臺灣高等法院105年度上訴字第722號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第722號

上訴人

即被告

徐煒喨

選任辯護人

彭安國律師（法律扶助基金會）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴字第933 號，中華民國105 年2 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第17979 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐煒喨明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟各基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，均以其所有行動電話1 支（HTC 牌，內含電話門號0000000000號SIM 卡1張）為販毒聯絡工具，各為下列行為：

㈠經電話聯繫林振斌（林振斌使用電話門號0000000000號），於民國104 年4 月2 日5 時23分許，在新北市○○區○○街0 段000 巷0 號，以新臺幣（下同）1 萬元之代價，販賣約16公克之甲基安非他命予林振斌，惟當場僅先交付約8 公克之甲基安非他命，至104 年5 月9 日10時至11時許，再將剩餘約8 公克之甲基安非他命交予林振斌。

㈡經電話聯繫王震宇（王震宇使用電話門號0000000000號），於104 年4 月8 日18時49分許，在桃園市龜山區萬壽路1 段某處，以1,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（約0.5公克）予王震宇。

㈢經電話聯繫石銓宇（石銓宇使用電話門號0000000000號），於104 年4 月20日11時29分許，在新北市板橋區板林路某處，以1,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（約1 公克）予石銓宇。

㈣經電話聯繫邱彥城（邱彥城使用電話門號0000000000號），於104 年5 月1 日16時16分許，在新北市○○區○○街00號某全家便利商店對面，以1,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（約1 公克）予邱彥城。

㈤經電話聯繫王震宇（王震宇使用電話門號0000000000號），於104 年5 月8 日凌晨0 時15分許，在新北市○○區○○街0 段000 號前，以1,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 包（約0.5 公克）予王震宇。嗣因警方依法院核發之通訊監察書對徐煒喨所有之上揭行動電話門號實施通訊監察，發覺徐煒喨涉嫌販賣甲基安非他命，因而循線查獲。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據之證據能力，檢察官、被告徐煒喨及其辯護人於本院準備程序及審判程序中，或不爭執或表示同意之旨（見本院卷第37頁反面、51至52頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見本院卷第10頁、原審卷第33、56頁；偵字卷第148 至149 頁），並經證人林振斌就犯罪事實一㈠、證人王震宇就犯罪事實一㈡、㈤、證人石銓宇就犯罪事實一㈢、證人邱彥城就犯罪事實一㈣、證人徐偉就犯罪事實一㈣各證述明確（見104 年度偵字第17979 號卷〈下稱偵字卷〉第14至17、40至43、68至70、83至86、104 、107 至109 、119 頁；104 年度他字第1900號卷〈下稱他字卷〉第3 、5 、7 至8 、10至11、13至14頁），並有通訊監察書（監察電話門號：0000000000號）、台灣大哥大資料查詢（電話門號0000000000號）、被告與證人林振斌電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人王震宇電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人石銓宇電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人邱彥城電話聯繫之通訊監察譯文、被告與證人徐偉電話聯繫之通訊監察譯文各1 份附卷可考（見偵字卷第3 、4 、12、38、66、82、105 頁）。又查販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告為智識正常之成年人，對該等情事當知之甚稔，是堪認被告就上開5 次販賣第二級毒品犯行，主觀上當均具意圖營利販賣第二級毒品之犯意，堪認被告自白核與事實相符。綜上，本案事證明確，被告上開5 次販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告事實一㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品，共5 罪。被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告上開5 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院102 年度審易字第1045號判處有期徒刑5 月確定，於103 年7 月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之5罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重其刑外，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；查被告所犯上開5 次販賣第二級毒品之犯行，其於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱（見本院卷第79頁反面、第106 頁、原審卷第33、56頁、偵字卷第10、148 至149頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並均依刑法第71條第1 項規定先加重（無期徒刑不得加重）後減輕之。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告於偵查中固曾供出毒品來源為○○○（見偵字卷第5 至10、148 至149頁），惟經原審及本院函詢新北市政府警察局樹林分局說明本件是否有被告供出上開毒品來源○○○因而查獲其他正犯或共犯之情形，該局函覆尚未查獲一節，有新北市政府警察局樹林分局104 年10月20日新北警樹刑字第0000000000號函、104 年12月28日新北警樹刑字第0000000000號函、105 年4 月13日新北警樹刑字第0000000000號函、原審104 年12月31日公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第25、43、45頁、本院卷第72頁），自難認本件有因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告上開犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，法院本得就販賣第二級毒品犯行，考量案件具體情形，於法定刑度區間內予以適度處刑，而非法定刑度較重，即必有情輕法重之情形，且甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；而參酌被告犯本案販賣第二級毒品交易對象多達4 人、犯罪次數達5 次，犯罪所得達1 萬4,000 元，交易毒品數量約達19公克，且被告本件5 次販賣第二級毒品犯行，經依刑法第47條第1 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定先加重後減輕其刑後，得處有期徒刑3 年7 月以上之刑度，並參諸被告犯罪目的、動機、手段、情節等，衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是本件尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審同上認定，並適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款規定，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣甲基安非他命之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，再參酌被告本案販賣甲基安非他命之交易對象人數、犯罪次數、犯罪所得、交易毒品數量、被告犯罪目的、動機、手段、情節等，衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，就被告所犯5 次販賣第二級毒品罪，各量處如原判決附表主文欄所示之刑，並定其應執行主刑為有期徒刑6 年。且說明⒈未扣案行動電話1 支（HTC 牌，內含電話門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，業經被告供承在卷（見本院卷第37頁），且係被告用以為事實一㈠至㈤犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告上開5 次犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⒉未扣案販賣第二級毒品所得1萬元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元，各係被告為事實一㈠至㈤犯行之販毒所得，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於被告上開5 次犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之（⒈、⒉均如原判決附表「主文」欄所示）。⒊其餘扣案物品及毒品不予宣告沒收或沒收銷燬之理由等旨，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨以原判決事實一㈠記載被告當場僅交付部分甲基安非他命，卻未於理由欄說明該次販賣是否既遂，且伊已供出毒品來源，請求減輕其刑、從輕量刑及酌減其刑云云。惟查：

⒈按販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。查原判決業已說明被告於事實一㈠交付甲基安非他命計約16克，並係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而非犯同條第6 項之未遂罪，業已說明該次販賣係屬既遂。

⒉本院函詢結果，本案未因被告供出上開毒品來源而查獲其他正犯或共犯，已如前述，尚難依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。

⒊按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第2563號判決參照）。經查，原審業已說明不予酌減之理由，並以被告之責任為基礎，於審酌前述一切情狀後，所處罪刑尚無明顯失出失入情形，縱與被告之主觀期待有所落差，仍不得指為不當或違法。

⒋從而被告上訴意旨徒執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。