臺灣高等法院105年度上訴字第741號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第741號

上訴人

即被告

吳有在

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度訴字第433 號，中華民國105 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第3540號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳有在前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣士林地方法院以81年度訴字第1087號判決判處有期徒刑8 年確定，於民國84年11月8 日縮刑假釋出監，復於假釋期間內，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度上訴字第2386號判決判處有期徒刑5 月確定。嗣經撤銷前開假釋，入監執行殘刑4 年9 月22日，並接續執行前開有期徒刑5 月，於92年5 月23日縮刑假釋出監並付保護管束，於94年8 月12日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，詎仍不知悛悔。吳有在明知具有殺傷力之槍枝、子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，不得無故寄藏之。仍基於寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於96年1 、2 月間某日，在宜蘭縣蘇澳鎮某處，受真實姓名、年籍不詳，綽號「錫欽」之成年男子之託，收受該男子交付之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）1 枝，及具殺傷力之非制式子彈4顆，暨不具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、不具殺傷力之非制式子彈6 顆（其中2 顆嗣經被告試射擊發，但因動能不詳，無證據證明具備殺傷力）、擦槍油1 瓶、通槍條及工具1 包、彈簧及通槍管工具1 包等物後，即未經許可，將上開物品藏放在其宜蘭縣蘇澳鎮○○路0 巷0 號住處內，迄至104 年6 月17日經警方持搜索票至上址搜索查獲，並當場扣得上開具殺傷力之手槍1枝（含彈匣1 個）、非制式子彈4 顆，暨不具殺傷力之手槍1 枝（含彈匣1 個）、非制式子彈4 顆、擦槍油1 瓶、通槍條及工具1 包、彈簧及通槍管工具1 包等物。

二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業據上訴人即被告吳有在於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警卷第2 背面至3 頁、偵卷第28頁背面、原審卷第22背面、37至38等頁）。而警方於104 年6 月17日持原審法院核發之搜索票前往被告位在宜蘭縣蘇澳鎮○○路0 巷0 號住處搜索，當場查獲手槍2 枝（含彈匣2 個）、子彈8 顆及擦槍油1 瓶、通槍條及工具1 包、彈簧及通槍管工具1 包等物，亦有卷附臺灣宜蘭地方法院104 年度聲搜字第180 號搜索票、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索過程照片（附於警卷第10、12至16、18至20等頁），及扣案之上開槍枝、子彈等物可佐。又上開扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認定：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，以仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺撞針，無法供擊發適用子彈使用，不具殺傷力；送驗子彈8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經全數試射，其中4 顆可擊發，具殺傷力、2 顆可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力、其餘2顆，無法擊發，不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年9 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104 年10月23日刑鑑字第0000000000號函各1 份在卷可考（附於偵卷第31至34、38等頁），可證被告遭查獲持有之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈4 顆，因具有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所指其他可發射子彈具有殺傷力之手槍及具殺傷力之子彈無訛。綜上事證參互析之，足認被告上開於警、偵詢及原審所為任意性自白與事實相符，堪以採信。至於被告雖提起本案上訴翻異前供，改稱：伊受綽號「錫欽」之友人之託保管本案扣押物品時，不知是具有殺傷力之手槍、子彈云云，否認有寄藏槍、彈之犯意。然查，被告於警詢之初，即明確供承扣案之手槍2 枝及子彈8 顆，係綽號「錫欽」之友人向伊表示他家較小間比較不方便，故交予伊暫時保管（見警卷第3 頁），並進一步供承伊曾經持該等槍枝對海試射，其中1 支壞掉，另1 枝可以擊發，伊平時都有用扣案之擦槍工具保養等語（見警卷第5 頁）；嗣於檢察官訊問時供承：朋友「錫欽」交給伊1 個袋子，裝有改造手槍2支、彈匣2 個、子彈10顆，伊曾在南方澳的海邊試射，之後便一直放在家中等語（見偵卷第28頁背面）；並再於原審審理時供承友人將整包交給伊，伊打開來看，裡面就是槍、子彈及一些保養的東西，因對方是伊小時候的好朋友，伊才收下，伊認為「錫欽」是因為信任伊，才把這麼重要的東西交給伊保管等語在卷（見原審卷第37頁），即觀諸被告前揭於警詢、偵查及原審之供述，其非僅坦承於受「錫欽」之託保管本案扣案物品時即已明知為槍、彈，且主觀上認知該友人係基於信任關係，將該「重要」之物託付保管，甚且自承曾持該槍、彈試射，且確有成功擊發，並繼續藏放家中，平日並以擦槍工具保養，所供前開各情，再再顯示被告自始即已明知自己受託保管之物為具有殺傷力之槍、彈無訛，是被告於本院始具狀翻異前供，所稱不知受託寄藏之物為具有殺傷力之槍、彈云云，應屬飾卸之詞，不足採信，仍應以其於警詢、偵查及原審之自白可採，至於被告供承曾試射擊發2 顆子彈部分，因無證據證明該子彈擊發後之動能為何，基於罪疑為有利被告原則，尚無從認定該2 顆經試射擊發之子彈原具有殺傷力，併此指明。據上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按寄藏係為他人保管之意，而槍砲、彈藥、刀械之「寄藏」在觀念上當然包含「持有」，自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。包含持有之寄藏行為，一經受託持有該管制物品，行為即為既遂，但犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，且不以完成所欲或預定之藏放目的為必要；同時犯寄藏手槍、子彈之罪，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍，或數顆子彈），仍為單純一罪；若以一行為同時寄藏二不相同種類之客體（如同時寄藏手槍及子彈），應依想像競合犯，從一重論處未經許可寄藏手槍罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、82年度臺上字第5303號、88年度臺上字第761 號、92年度臺上字第2121號判決均同此意旨可參）。本案被告受綽號「錫欽」之友人所委託，代為保管上開可發射子彈、具有殺傷力之手槍1 支、及具有殺傷力之非制式子彈4 顆，並將之藏放於住處，迄至為警查獲時止，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之寄藏子彈罪，被告雖同時寄藏4 顆具殺傷力之子彈，惟因寄藏之客體種類相同，並不因寄藏子彈之數量多寡而有不同，仍應論以寄藏子彈之單純一罪。又被告寄藏上開具殺傷力之槍、彈之行為，當然包含持有該等槍、彈，故其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時寄藏上開槍、彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之寄藏子彈罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

三、被告有如犯罪事實欄所載前案科刑及執行有期徒刑完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審審理後，以被告犯行事證明確，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1 項（原判決漏載）、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告寄藏具殺傷力之改造槍枝、子彈之行為，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，惟審酌被告並未將扣案槍、彈持以犯案，尚未造成實害，被告於警詢、偵查及原審均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並考量被告為國中畢業之智識程度，現從事送瓦斯工作，月入新臺幣（下同）3 萬元，與妻共同育有17歲及11歲之子，且其妻懷孕中，另須與兄弟姊妹共同扶養70餘歲之母等智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3 年6 月，併科罰金3 萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，並說明扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），屬本案查獲之違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收，至扣案具殺傷力之非制式子彈4 顆，業經鑑驗試射而告滅失，毋庸宣告沒收，另扣案之不具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、不具殺傷力之非制式子彈4 顆、擦槍油1 瓶、通槍條及工具1 包、彈簧及通槍管工具1 包等物，均非違禁物，亦與本案犯行無關，爰不併予宣告沒收。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告受綽號「錫欽」之友人之託保管本案扣押物品時，不知是具殺傷力之手槍、子彈；被告雖持有槍、彈8 年之久，期間均未用以犯案，僅因一時好心，卻須承擔重刑，實感冤屈，請予從輕量刑；並請考量被告犯後坦承犯行，持有槍枝純供個人賞玩，並未用以逞兇鬥狠，對社會危害並非重大，犯罪情節尚屬輕微，有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟查：

㈠、被告上訴翻異前供，所辯不知受託保管之物係具有殺傷力之槍枝、子彈云云，並非可採，業經本院指駁如前。

㈡、被告上訴意旨所稱其於寄藏槍、彈期間，並無持以犯案，未對社會造成實害等情，業經原審於量刑時加以審酌，原審所為宣告刑3 年6 月，併科罰金3 萬元，相較於被告經論處之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科7 百萬元以下罰金，原審已屬低度量刑，應認已適當反應上訴意旨所舉應予從輕量刑之事由，被告執前揭相同事由，請求再予從輕量刑，尚非可採。

㈢、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例、88年度臺上字第6683號判決均同此意旨可參）。查持有槍、彈犯行危害社會治安甚鉅，為社會大眾所深惡痛絕，乃政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸之重罪行為，被告於本案前即曾因無故寄藏可供發射子彈具有殺傷力之改造模型槍犯行，經法院判處罪刑，並諭知強制工作3 年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，應已明知寄藏槍、彈對於社會治安及他人生命、身體法益造成法所不容許之風險，屬於法律嚴懲之重罪，仍心存僥倖，受託將本案具殺傷力之槍、彈藏放在隨時可供其拿取之住處內，期間長達8 年，惡性非輕，尤以被告於寄藏槍、彈期間，曾將之攜至公眾得出入之海邊試射，若稍有不慎，即可能危及他人生命、身體，自應予以嚴厲非難，是本案被告犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情，當無即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情形，揆諸前開說明，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈣、據上，被告上訴為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 林恆吉

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。