臺灣高等法院105年度抗字第1514號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 105年度抗字第1514號

抗告人

即聲請人

林青弘

上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國105年12月6日所為之裁定（ 105年度聲字第2788號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即聲請人林青弘前就案外人周志鴻提出妨害名譽乙事告訴，經臺灣臺北地方法院法官姚念慈依法獨任審理，並以101年度易字第993號判決判處周志鴻罰金新臺幣二千元，緩刑二年後，經本院以102年度上易字第544號判決駁回上訴確定（下稱另案），聲請人對姚念慈法官所為之上開另案判決不服而於網路上為文，臺灣臺北地方法院即發函向臺灣臺北地方法院檢察署告發，經該署檢察官偵查後認聲請人係表達個人主觀上之陳述及評論，並非抽象謾罵之侮辱性言詞，以聲請人之犯罪嫌疑不足為由，於102年7月2日以102年度偵字第2156號為不起訴處分確定，固為事實。然本件聲請人聲請交付審判案件裁定之否准，係經合議庭之成員合議評決，非其一人即能決定裁判結果，且本件陪席法官姚念慈獨任審理之另案雖被聲請為文批評，經臺灣臺北地方法院告發，然依前揭規定，不問何人知有犯罪嫌疑，均得依法告發，自不能僅因聲請人另案曾遭法院發函告發，即遽認於該院任職之法官姚念慈執行本件交付審判陪席法官之職務有偏頗之虞，並持為聲請法官迴避之理由；又依聲請人所稱前對本件陪席法官提出告發、檢舉等可證明聲請人與本件陪席法官法官有故舊恩怨乙節，然據卷內聲請人於聲請迴避狀所述暨所附之資料，聲請人對本件陪席法官所提瀆職等告發，業經臺北地檢署行政簽結，其餘資料僅有臺灣臺北地方法院以 102年5月8日木文人字第0000000000號函函覆聲請人之陳訴，且內容係臺灣北地方法院就聲請人陳述經調卷後之回應，並明白載明此涉及承審法官審判核心事項，非司法行政所得任意介入等文字，基此尚難認已對本件陪席法官造成任何實際上之影響；又聲請人於聲請迴避狀中所提及之其他判決，經臺灣臺北地方法院依職權於法學資料檢索系統查詢各該判決，亦均未認定本件陪席法官在客觀上有何偏頗之情事，難以加以比附援引，聲請人復未提出任何其他具體事證足資證明，是聲請意旨所為之指摘，顯為聲請人主觀之臆測，在客觀上尚難足以使人懷疑本件陪席法官因此為不公平之裁判，核與刑事訴訟法第18條第 2款之事由不合，是聲請人自不得遽以本件陪席法官執行職務有偏頗之虞而將為不公平裁判為由，聲請迴避。綜上所述，聲請人之聲請不符合刑事訴訟法第17條各款情事，亦不符合刑事訴訟法第18條第2 款之規定，是本件聲請無理由，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：

（一）按所謂有偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言，最高法院著有19年抗字第285號判例要旨可供參照。次按刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318 號判例要旨參照）。

（二）聲請人前就案外人周志鴻提出妨害名譽告訴，經姚念慈法官依法審理，並以101年度易字第993號判決將周志鴻判處罰金在案，固為事實，惟原審法院疏忽未查聲請人與周志鴻在前揭案件提起上訴後，已由本院受命法官當庭調處而與周志鴻達成和解之事實（請參附件「102年4月25日和解筆錄」），因兩造已和解，本院合議庭認為無須繼續爭訟而駁回上訴，此亦有該案準備程序庭之錄音光碟可供證明公訴人曾當庭詢問聲請人是否撤回上訴，受命法官表示撰寫判決書不會麻煩、聲請人於審理期日無須到庭等語可供勾稽證明。

（三）姚念慈法官與聲請人是否有訴訟上之怨隙、是否有執行職務之偏頗，以相對人獨任審理之案件來論（按：原審法院101年度易字第993號、101年度附民字第601號），姚法官於刑事判決闡明宣告周志鴻緩刑之理由係為「爰審酌上情及被告之事實攔所述犯罪動機、目的，本案言詞之內容，學歷、經歷、生活狀況，犯後懇切悔悟，除在網路上發表道歉啟事，有網路列印資料足考，更於偵、審時當庭多次表達歉意，雖未能與林青弘達成和解，然犯後態度仍屬良好，及檢察官對被告求處之刑度等其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並論知易服勞役折算標準，以資儆懲。又查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，被告因政治氛圍、網路論戰而一時衝動、致罹刑典，犯後深表悔悟，復表明不會再上此類網站發表言論，固林青弘尚未原諒被告，但是否諭知緩刑，雖宜兼顧被害人之態度，惟仍應以被告是否悔悟而無再犯之虞為考量。原審法院斟酌前揭各點，認所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新」等語。而刑法第74條第1項、第2項、第3 項規定已就得宣告緩刑之情形定有明文，姚法官之上開判決理由所稱「固林青弘尚未原諒被告，但是否諭知緩刑，雖宜兼顧被害人之態度，惟仍應以被告是否悔悟而無再犯之虞為主要考量」等語，「被告是否悔悟而無再犯之虞」顯非刑法第74條第1項、第2項依法得斟酌之情形，其宣告周志鴻緩刑而未依法命周志鴻「向被害人道歉」、「立悔過書」、「向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」等填補損害或回復名譽之法定事項，姚法官又知悉聲請人在該案中有提出刑事附帶民事訴訟求取賠償（原審 101年度附民字第601 號），另審酌聲請人未曾於姚法官審理另案時到庭（周志鴻於另案審理時到庭係對空氣道歉），聲請人沒有見過姚念慈法官等上情，依一般通常人所具有之合理觀點，對於相對人所為判決，難認已有公平之審判。是以姚法官於另案未依刑法第74條第2 項命犯罪行為人即周志鴻依法填補損害或回復名譽，亦未本於職權調解犯罪行為人周志鴻與聲請人之附帶民事訴訟案件，聲請人所受犯罪之損害皆無填補之情形下仍違法以「被告是否悔悟而無再犯之虞」為周志鴻宣告緩刑之偏頗情形而不利於聲請人，故姚念慈法官之職務行為已有偏頗違法事實。上開指摘均非姚法官於審理上之訴訟指揮，原審法院未查及此，疏忽未論姚念慈法官之前開偏頗職務行為於本件合議審查聲請人聲請交付審判案件是否致生先入為主觀念而影響其執行職務會有偏頗之虞而逕予駁回抗告，是有理由不完備，調查未盡之違誤。

（四）姚念慈法官明知所為之緩刑宣告未同時依刑法第74條第 2項命周志鴻依法為一定之行為事項，復又未於判決敘明未斟酌刑法第74條第2 項之理由，在明知聲請人對於周志鴻所為妨害名譽行為之損害已有請求賠償之事實下，仍對聲請人所受損害未予公平處置，甚且在網路瀏覽聲請人批評判決之文章後逕以職權告發聲請人侮辱公務員依法執行之職務罪，按一般通常之人所具有之合理觀點，當可知悉相對人於職權行使上已有怨懟報復、偏頗不公之事實。原審法院執詞迴護姚念慈法官，未客觀審查姚法官與聲請人間是否有訴訟上之怨隙，復又未對於姚法官先前審理周志鴻案件之採證認事之先入為主觀念，對聲請人所生不利判決與負面觀感，在本件聲請交付審判之合議時，是否足生執行職務已有偏頗之虞，而應依刑事訴訟法第18條第 2款規定迴避乙節，原審法院於系爭裁定未置一詞，顯非妥適。

（五）末按合議裁判案件，應依本法所定法官人數評議決定之。評議時法官應各陳述意見，其次序以資淺者為先，資同以年少者為先，遞至審判長為終。評議以過半數之意見決定之。關於數額，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數為止。關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數為止。法院組織法第101、104、105 條定有明文。原審法院以姚念慈法官並非合議庭之審判長，而認其對於聲請交付審判案件係無職務行為之影響，核與上開法院組織法之規定不合。是以姚法官於合議裁判案件之評議時，已有執行職務之實質影響力，其執行職務若有偏頗之虞，當可影響裁判之評議進行與評議結果云云。

三、按刑事訴訟法第19條第 2項：「前條第二款情形（即足認法官執行職務有偏頗之虞），如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請推事迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限」之規定，係指案件業已繫屬，尚未為裁判之宣告前，有聲請迴避之原因發生在後或知悉在後之情形而言。若案件已為裁判之宣告，則該案件已無應為之行為，即無聲請法官迴避之實益（最高法院81年度台抗字第250 號、101年度台抗字第547號裁定要旨參照）。是刑事訴訟法設計法官迴避制度之目的，乃係為保持裁判之公正或訴訟制度之完整，故聲請法官迴避，解釋上其提出之時期，至遲當應於訴訟程序終結前為之，否則即失卻迴避制度設立之意義。換言之，聲請法官迴避，應以其案仍繫屬於法院，尚由該法官審理為要件，倘該事件已終結，不再繫屬於管轄之法院，即不得聲請該法官迴避。

四、經查，聲請人對於原審法院105年度聲判字第271號案件，以陪席法官姚念慈執行職務有偏頗之虞為由，依刑事訴訟法第17條及第18條規定，於 105年11月18日聲請迴避，惟該案件已經原審於105年11月7日裁定駁回其聲請，有聲請人提出聲請時原審法院之收文章以及上開案件之裁定書等在卷可憑（見原審卷第1頁至第2頁、第5 頁）。是聲請人據以聲請法官迴避之案件，既已審理終結而脫離原審法院之繫屬，揆諸前揭說明，本件聲請已無實益，自應予以駁回，原審法院漏未審酌上情，然其駁回聲請之結果並無不合。抗告意旨仍執前詞提起本件抗告，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。