臺灣高等法院105年度上易字第1199號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1199號

上訴人

即被告

蔡志青

選任辯護人

張耀天律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第1155號，中華民國105年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22856號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告蔡志青犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨雖以：㈠被告前往大陸廣西省代辦包租方案時，並不知不能追加包租方案，被告向告訴人呂璨瑝收取人民幣48,774元，已如數交給辦理包租業務之房仲人員，惟因被告當時有要事處理，時間急迫，一時疏忽漏未向房仲公司索取收據，請求向廣西坤翔地產函查被告有無於西元2013年給付房屋租賃代管費用人民幣48,774元。㈡被害人呂瑤玲指稱其係於民國102年12月30日與告訴人前往廣西恆富商業廣場經辦公司繳納尾款時，得知並無包租專案，才驚覺遭被告詐騙；惟告訴人卻具狀稱其係於104年3月間前往榮申博投資有限公司（下稱榮申博公司）與相關人員晤談後，確認被告虛構包租費用詐財之事實。被害人呂瑤玲與告訴人所述發現詐欺之時間相隔1年多，且告訴人與被害人呂瑤玲向來係匯款到榮申博公司，何以會於102年12月30日前往廣西恆富商業廣場經辦公司繳納尾款？又被害人呂瑤玲發現詐欺後，何以不直接向榮申博公司查證？告訴人何以遲至104年3月間始前往榮申博公司與相關人員晤談？㈢告訴人與被害人呂瑤玲共同籌資人民幣48,774元，由告訴人交付被告，則呂瑤玲亦屬被害人。惟告訴人與被害人呂瑤玲就被害人為何人之陳述前後不一。又告訴人與被害人呂瑤玲向來係匯款到榮申博公司，何以要託被告攜現金至廣西繳納包租費用？被告苟有詐欺犯意，何以未要求告訴人將購屋款項交給被告代繳？又何以會於102年9月27日再向告訴人借款？㈣檢察官未舉證被告是否有不法所有意圖？係以何名義收取追加包租費用？且被告不可能為了騙取人民幣48,774元即搭機出境前往大陸。原審率以榮申博公司之聲明書推論被告係以向榮申博公司追加包租方案之名目向告訴人收取人民幣48,774元，而未將人民幣48,774元交予榮申博公司，且忽略被告有於102年9月2日出境前往廣西代辦包租事務之紀錄，自有可議。㈤被告向第三人借貸將原始委託費用全數返還告訴人，犯後態度良好，原審量刑過重云云。經查：㈠告訴人呂璨瑝於偵查中、原審審理時指證：被告係土地仲介，其於101年間幫忙處理呂氏宗親之土地買賣，伊因而認識被告。被告成功仲介土地買賣，伊個人獲利約5、6百萬元，伊等覺得被告很認真，所以很相信被告。被告知道伊等有一筆錢，乃於102年5月帶伊與堂姐呂瑤玲前往大陸廣西省防城港恒富廣場投資商辦，一種是有包租費用，交屋後前3年建設公司會包租，無論有無出租都會給伊等租金，另一種是沒有包租，交屋後要靠自己出租，沒包租的比較便宜，伊等覺得找當地物業幫忙出租的價格較好，伊與呂瑤玲最後決定各購買1間沒有包租的商辦，價金約新臺幣3百多萬元，分3期付給建設公司。伊於102年6月從伊臺灣帳戶匯款至伊工商銀行帳戶，再匯款到榮申博公司帳戶，先付頭期款，回臺後再付第2期款，第3期款須於102年底交付。被告知道伊等有準備錢支付第3期款，遂自102年6月開始向伊等借款，被告說其資金調度有問題，於102年6月各向伊、呂瑤玲借款新臺幣30萬元，再於102年7月向伊借款新臺幣25萬元，並簽發本票作為擔保。被告於102年6月借款時有向伊等提到包租方案，他說包租比較保險，伊請被告幫忙問建設公司，若改成包租還要多少錢。被告於102年7月跟伊等說每平方公尺要多加200元人民幣，伊與呂瑤玲合計為計算式所載之人民幣48,774元。伊等於102年7月31日在美麗華百貨公司附近交款給被告，被告說要去大陸幫伊等繳付。嗣被告於102年9月又向伊借款25萬元，並說將於102年11月底伊等付尾款前清償全部借款，伊等跟被告說他交付給建設公司之人民幣48,774元，要提供收據給伊等，被告就說要回去找，後來就沒有聯絡。被告先前答應於102年12月底陪伊等去大陸交屋，但伊等於102年11月卻找不到被告，伊與呂瑤玲乃於102年12月底前往大陸去建設公司交尾款，伊有詢問建設公司，建設公司說他們沒收到包租費用，且只有在承購時才可選擇包租方案，之後不可以再追加。被告卻騙伊等說有繳款給建設公司，且有收據。伊等有請榮申博公司出具聲明書，證明他們並未收到包租費用。伊等回臺後一直找被告，嗣於103年1月找到被告，約在士林咖啡店見面，伊等對被告說建設公司未收到這筆包租費用，被告才坦承沒有包租費用，但被告未說為何要騙伊等，所以伊等請被告簽立借款清單、還款協議書，在借款清單記載被告以現金向伊支領「無須繳納之不動產包租費用」人民幣48,774元，並於還款協議書上特別註明人民幣48,774元部分應於103年農曆過年前還伊等，因為這筆錢是騙伊等的，要先還伊等，其餘借款97萬元則於103年7月底還款，但被告屆期仍未還款，也連絡不到被告，伊等只好委請律師寄發存證信函給被告。被告未曾跟伊等表示過人民幣48,774元包租費用是透過其他仲介公司處理，伊等交付人民幣48,774元後，被告就說他已經把錢交給建設公司，伊等問被告有無收據，被告說他要回去找找看等語（見104年度他字第8028號卷第46頁反面至第47頁、第48頁正、反面，原審卷第53頁至第56頁），核與被害人呂瑤玲於偵查中指證：被告帶伊等去大陸買屋，當初認為可找人處理，未選用包租方案，回臺後才認為包租比較好。伊等信任被告，被告以處理大陸包租事情為由，向伊等收錢，伊與告訴人在美麗華百貨公司一起交付人民幣48,774元給被告，伊等跟被告要收據，被告提不出來。後來伊等去交屋查證，建設公司說未收到包租費用，當初是優惠費用，不可以追加包租，伊等才請建設公司開立證明等語（見上揭他字卷第47頁反面、第48頁）相吻合，並有與告訴人上開指述內容相符之103年1月21日借款清單、還款協議書、多邊形律師事務所律師函、榮申博公司西元2015年3月25日聲明書及被告簽收人民幣48,774元之收據暨計算式各在卷可佐（見上揭他字卷第6頁至第10頁、第12頁、第31頁），而被告於偵查中亦坦承其確有於102年7月31日在美麗華百貨公司向告訴人與被害人呂瑤玲收取人民幣48,774元，收錢之原因如同告訴人所述，是恆富商業廣場投資，他們購屋時不要包租，後來要追加，由其去處理等語（見上揭他字卷第47頁），足見告訴人上開指述非虛。㈡被告雖辯稱其前往大陸廣西省代辦包租方案時，並不知不能追加包租方案，其向告訴人收取人民幣48,774元後，已如數交給辦理包租業務之房仲人員，惟因當時有要事處理，時間急迫，一時疏忽漏未向房仲公司索取收據云云。惟觀諸被告於警詢之初並無法解釋何以建商表示未收到該筆人民幣48,774元（見上揭他字卷第23頁）；嗣⒈於偵查中先陳稱係「恆富商業廣場中間人」幫其轉交款項云云，後改稱其係交給榮申博公司1個業務，該業務幫其介紹1間類似房仲的公司云云（見上揭他字卷第47頁）；⒉於104年12月17日原審準備程序時供稱：伊有找榮申博公司銷售人員談，公司說一開始未加入包租方案，就不能再加入，叫伊找房仲處理租賃事宜。伊去找房仲談，房仲說可以承辦，伊把錢交給房仲公司。後來伊再去大陸，房仲公司也不在了。伊忘記房仲及公司名稱云云（見原審卷第23頁反面、第24頁）；⒊於105年1月18日原審準備程序時供稱：伊取得款項後隔月前往大陸，榮申博公司說不能再參加包租方案，可以找別的房仲處理出租事宜，伊基於服務客戶之心態，就找當地一家房仲處理，他們說有這方面業務，伊就把錢交給大陸房仲，交給他們處理，伊回臺後過1個月再去大陸找該房仲拿收據，就找不到該房仲。伊已忘記仲介公司名字，只知道大約位置，伊很努力去找，但根本找不到人云云（見原審卷第39頁反面至第41頁）；⒋於原審審理時供稱：伊已忘記仲介及仲介公司名稱，當時榮申博公司已經不收包租案，告訴人找伊把房子租出去，伊只能找當地房仲業處理云云（見原審卷第56頁反面、第58頁反面至第59頁）。是被告先稱其係交付款項予「恆富商業廣場中間人」，旋又改稱係將款項交予「榮申博公司某業務」，再改稱係將款項交予某不詳姓名之「房仲」或不詳名稱之「房仲公司」，前後供述矛盾不一。被告復無法合理說明其何以未自收款人處取得收據、何以會忘記收款人之姓名或公司名稱，有違常理。且被告於收款後苟曾接洽榮申博公司得知不能再加入包租方案，因而另行委託房仲或房仲公司為告訴人處理出租事宜，何以未曾將此事告知告訴人。被告所辯其有將人民幣48,774元交給辦理包租業務之房仲人員，係因一時疏忽漏未向房仲公司索取收據云云，洵難採信。此部分事證已明，被告於本院審理時雖請求向廣西坤翔地產函查其有無於西元2013年給付房屋租賃代管費用人民幣48,774元，惟被告苟真曾交付廣西坤翔地產人民幣48,774元以處理房屋租賃代管事宜，何以會遲至本院審理時始提供該公司名稱及地址，況依被告於原審審理時所述其當初接洽之房仲公司根本找不到人，已不存在，本院自無再為無益調查之必要。㈢告訴人與被害人呂瑤玲就渠等於何時發現、確認遭被告詐騙、何人為被害人之指述是否一致？告訴人與被害人呂瑤玲為何會自行前往大陸繳納尾款、為何不立即查證、追究被告所為？告訴人何以要託被告攜現金至廣西繳納包租費用？被告苟有詐欺犯意，何以未要求告訴人將購屋款項交給被告代繳、何以會於102年9月27日向告訴人借款？或係與本案判決主旨無關之枝節事項，或業經告訴人證述如上，或係被告漫為指摘之個人意見，皆不影響本案主要犯罪事實之認定，均不足為有利於被告之認定，自無逐一探究說明之必要。另被告曾於102年9月2日出境大陸，並不能證明其係前往大陸廣西省代辦包租事務，亦不足為有利於被告之認定，併此敘明。㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告之素行、高職畢業之智識程度、生活狀況。被告不思正途賺取錢財，竟覬覦告訴人與被害人呂瑤玲之錢財，利用告訴人等之信任，杜撰名目向告訴人等詐取財物。兼衡被告犯罪之動機、目的、所得利益與所造成之損害，及被告雖於105年4月15日賠償告訴人本案之損失，惟被告飾詞否認犯行，事後雖曾與告訴人等達成和解，仍多所推託未能依約履行，犯後態度不佳等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準，既未濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，核無違法或不當之情形。㈤綜上所述，被告上訴指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。又104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第2條第2項規定：「沒收…適用裁判時之法律。」、增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」被告分別於105年1月15日、4月15日匯款新臺幣2萬元、22萬元予告訴人，將本案詐欺犯罪所得人民幣48,774元（折合新臺幣24萬元）實際返還告訴人，有原審公務電話紀錄（見原審卷第64頁）在卷可考，核無依增訂刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之必要，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。