臺灣高等法院105年度上易字第1243號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第1243號

上訴人

即被告

紀善

指定辯護人

葉鞠萱律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告因妨害自由案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第215號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第21388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、紀善於民國104年9月29日下午4時許，在臺北市○○區○○路0段0號101大樓廣場前，因程曦持手機錄影法輪功成員活動與愛國同心會成員間之行為，竟基於妨害程曦行使權利之犯意，伸手強行拿取程曦手上之手機，嗣將手機放置於地上，以此強暴方式妨害程曦使用手機之權利。

二、案經程曦訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於偵查、原審及本院審理中所為不利於己陳述之部分（見偵卷第4頁反面至第5頁、第26頁反面、原審卷第27頁反面、本院卷第41-1頁），並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法（見本院卷第41頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。

二、證人程曦、蔡守仁、張秀葉於原審之證述，並非被告以外之人於審判外之陳述，並經具結（見原審卷第82頁至第84頁），自有證據能力。至被告辯護人爭執告訴人程曦於警詢證述之證據能力（見本院卷第39頁），惟本判決並未引用，爰不論述其證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可（最高法院97年度台上字第563號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引用之非供述證據，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見原審卷第57頁至第58頁、本院卷第20頁反面、第40頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依上開說明，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告於原審及本院審理時矢口否認有何強制犯行，辯稱：伊沒有妨害告訴人的自由，伊只有以看板擋告訴人而已，伊只是請告訴人不要照相而已；告訴人的手機有掉到伊手上，伊不知道手機為什麼會掉到伊手上，不是伊搶的，伊之後就把手機還給告訴人，伊是把手機放在地上，因為告訴人拒收云云；辯護人則為被告辯護稱：被告手持看板擋告訴人時，也許有發生告訴人手機掉落的情形，被告並未拿取告訴人之手機云云。惟查：

㈠被告之供述：被告於104年9月29日下午4時許，在臺北市○○區○○路0段0號101大樓廣場前，曾手持告訴人之手機，嗣並將該手機放置於現場地上等情，業據被告坦承在卷（見偵卷第4頁反面至第5頁、第26頁反面、原審卷第27頁反面、本院卷第41-1頁）。

㈡證人之證詞：

1.證人即告訴人程曦於原審審理時證稱：其於104年9月29日下午4點在101廣場前，因看到愛國同心會成員在踢法輪功的看板，便拿起手機拍攝，在其拍攝過程中，被告有以黃色的告示板阻擋其拍攝，被告走來並伸手搶其手上在拍攝的手機，後來因為其喊「搶東西」，被告很緊張，就把手機放在地上；案發當時其正在拍攝，手機怎麼可能不慎掉下而且還掉在被告的手裡，怎麼可能那麼巧合等語（見原審卷第53頁）。

2.證人蔡守仁於原審審理時亦證稱：其於104年9月29日下午4點時，在101廣場前，其看到告訴人當時手持手機蒐證，被告就突然伸手去拿告訴人的手機，被告去拿告訴人手機時沒有受到任何阻礙，因為那是一瞬間的事情，被告拿了手機後，其感覺被告有點慌張，過大約10秒鐘左右，被告把手機放到地上，過沒多久警察就過來處理等語（見原審卷第54頁反面、第55頁正反面）。

3.依證人程曦、蔡守仁前揭證述之案發過程以觀，足認渠等2人之證述大致相符，足證被告確有於前揭時、地，徒手拿取程曦手上之手機，並將手機放置於地上，以此方式妨害程曦使用手機之權利。

㈢本案復經原審於105年5月3日當庭勘驗告訴人以手機所錄之現場錄影檔案，所呈現之本案發生過程為：

1.約影片播放時間00：59～01：14時被告手持黃色告示牌自畫面左邊往畫面右邊走離開畫面，該黃色告示牌一面寫「邪教法輪功藏禍組織滾出台灣！滾出101廣場」、另一面寫「來台觀光大陸同胞熱烈歡迎」。

2.約影片播放時間02：01～02：06時被告手持著黃色告示牌自畫面左邊出現，被告看向鏡頭並靠近鏡頭，接著被告手伸向鏡頭，旋即鏡頭畫面晃動旋轉、鏡頭視野範圍內大部分為膚色物（應是人手）並有東西碰觸吵雜聲及告訴人大喊「ㄏㄡˊ、搶、搶東西喔！搶東西喔！」、鏡頭畫面往下貼近地面至約影片播放時間02：06時，畫面全變黑。

3.約影片播放時間02：07～05：44時 畫面均是全黑，只有對話聲，對話內容略為：告訴人說搶東西並請旁人將被告紀善拍下來、報警處理，而被告則說告訴人拍他妨礙到他自由、是告訴人程曦手機自己掉在他手上的，旁人則表示到警局去說、將手機裝起來保護證據並報警請警方處理等語。上開案發過程有原審105年5月3日勘驗筆錄及錄影擷取畫面（編號6至編號8、編號10至編號27）在卷可考（見原審卷第51頁正反面、第63頁至第74頁）。

4.由上開現場錄影畫面可知，被告有看著手機鏡頭並靠近鏡頭，接著手即伸向鏡頭之動作，而被告對手機鏡頭伸出手之後，鏡頭畫面旋即晃動旋轉、視野範圍內大部分顯示為膚色物（應是人手），併有東西碰觸吵雜聲之情形，則前揭錄影所示情況，與被告靠近告訴人正在錄影之手機前方並伸手拿取該手機所會產生之情況相符，足認被告客觀上有伸出手強行取得該手機之行為，致妨害告訴人使用該手機之權利，由此益證被告主觀上對其拿取告訴人手機乙節，應有妨害他人行使權利之故意。

㈣對被告辯解不採之理由：被告辯稱：伊沒搶告訴人手機，是該手機掉到自己手上的，且應採取證人張秀葉有利於伊之證詞云云。經查：

1.證人張秀葉於原審審理時雖具結證稱：其於104年9月29日下午4點多在101廣場，目擊告訴人叫被告不要來，然後就拿著手機對被告拍攝，被告叫告訴人不要照，而且被告有用手去擋，在擋的時候牌子有可能碰到手機時掉下來，被告沒有搶告訴人手機，是手機掉下來剛好掉到被告的板上，被告抓住手機，然後被告問告訴人要不要手機，告訴人說不要，被告就把手機放在地上；其當天是穿紅色背心，戴藍色帽子，上開錄影擷取畫面編號12、13所示穿著紅色背心、戴藍色帽子，手拿一面黃色告示牌及一支麥克風的人是其云云（見原審卷第56頁正反面、第57頁）。

2.惟經比對證人張秀葉上開證述及前揭錄影擷取畫面編號12至編號18所示現場情景（見原審卷第66頁至第69頁），前揭錄影擷取畫面清楚顯示被告靠近告訴人手機並伸手拿取該手機之過程歷時僅約1秒（即錄影播放時間02：03至02：04），而證人張秀葉在被告靠近告訴人之手機時（即錄影播放時間02：03時），不但未站在被告旁邊，且係背對被告並手持麥克風狀似對著自己前方之人群說話，則證人張秀葉於案發時應未見到本案手機由告訴人手上移轉至被告手上之過程，是證人張秀葉上開證稱：其有目擊本案經過，被告沒有搶告訴人手機，是手機掉下來剛好掉到被告的板上，被告抓住手機等節，顯非可採，自無從以證人張秀葉之證詞資為被告有利之認定。

3.且查，證人程曦於前開時、地正持手機拍攝，若非有外力介入其正握手機拍攝之行為，何以該手機會落入被告之手中？且參酌原審勘驗影片時亦可見被告有看著手機鏡頭並靠近鏡頭，接著手即伸向鏡頭之動作，而被告對手機鏡頭伸出手之後，鏡頭畫面旋即晃動旋轉、視野範圍內大部分顯示為膚色物等節，業如前述，其畫面並未顯示出自由落體般垂直落下之狀態等節，亦堪認定，是以被告辯稱係證人程曦不小心掉落其手機云云，經核與前揭認定未符，自難認其所辯可採。

二、綜上各情相互酌參，被告前開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑法第304條第1項所指之「強暴」，乃以實力不法加諸他人，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響他人者，亦屬之，且僅所用之強暴手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事即為已足，非以被害人之自由，完全受其壓制為必要。是以行為是否屬於本罪之強暴，判斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用，使被害人感到心理上或生理上之強制，亦即行為若能具有強制成效者，自可認定為本罪之強暴。經查，被告因程曦持手機錄影法輪功成員活動與愛國同心會成員間之行為，竟基於妨害程曦行使權利之犯意，伸手強行拿取程曦手上之手機所產生之強制作用，自已認達到強制罪之強暴程度。核被告所為，係犯刑法第304條第1項強制罪。

二、原審亦同此認定，並以行為人之責任為基礎，依刑法第304條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，審酌被告因告訴人拍攝法輪功活動與愛國同心會成員間之行為，即徒手拿取告訴人用以拍攝之手機，妨害告訴人使用手機之權利，足見其法治觀念薄弱，且犯後企圖卸責，難認已有悔意，態度不佳，兼衡其犯罪之手段、造成之損害、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告拘役肆拾日，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

肆、對被告上訴意旨不採之理由：

一、被告上訴意旨略以：原審以嚴重反共、痛恨中華愛國同心會，又以認同、喜愛、蓄意幫助邪教之政治思維，從起訴書及證人之證詞中錄取部分符合其政治思維之說法作為指認被告有罪之理由，不公正、近乎誹謗之文字均出現在原判決中，原判決並稱「被告拿了手機後，其感覺被告有點慌張」，依心理學和人類常規，若被告是有膽出手搶奪程曦手機，心中只有氣憤，絕對沒有「慌張」，若真是「慌張」，便是意外所然，這是鐵的道理。原審以一己反共思維，幫助反共之法輪功黨徒程曦，欺凌參加中華愛國同心會愛國活動之被告，違反司法只問事理不問政治的客觀、獨立立場，今後必遭政治報應云云。惟查：

㈠按立法者為界定行為人之行為是否為刑法規範所處罰之對象，乃將構成犯罪之事實，透過類型化之過程將最大公約數交集後，成為抽象之概念加以描述，並將之定為各個構成要件要素，進而組合為具有刑事制裁法律效果之構成要件，以認定行為人之行為是否為「構成要件該當之行為」（Die tatbestandsmaaige Handlung）的規範依據。按構成要件具有彰顯行為不法內涵之功能，乃在於其本質上具有先行確認行為事實在犯罪評價體系中之地位。換言之，當行為經認定係刑法上意義之行為後，首應經過構成要件之篩選、過濾，以呈現該行為在犯罪評價上之輪廓，並用以界定其行為形式在犯罪階層中是否已符合立法者所預定不應為、不當為之行為形態。故刑法之評價基礎，係以行為事實之判斷為始，其所依據之法律規定乃行為事實類型化之法律要件，此一法律要件即構成要件之概念，藉由構成要件對於行為事實之認定，以判斷行為是否為法律所容許，有無法定刑罰制裁之情形。在此意義下，「構成要件該當性」（Tatbestandsmaaig keit）係指行為人之行為事實經過涵攝之過程，藉由審判者對不法構成要件（Unrechtstatbestand）之解釋與評價後，如各該行為事實均可對應於其構成要件要素，且經由各該對應之結果可充分評價並彰顯行為之不法內涵時，則該行為可謂充足構成要件之行為。是以，當事實經由證據確認存在，且已對於法律規範加以評價後，應進行「事實與規範間是否具有對稱性」之判斷，即所謂涵攝（Subsumtion）過程。涵攝過程主要係就事實與規範間尋求相對應關係之檢驗，簡言之，事實「符合」規範要件，可嵌入全部之法定構成要件要素者，稱為具有「構成要件該當性」。

㈡經查，原審對於本案之犯罪事實，係經由前揭證據之證明而認定被告有妨害他人行使權利之事實，並將該事實對應於刑法第304條第1項強制罪之構成要件，業如前述，被告此部分上訴意旨顯係被告個人主觀上意見，是被告前揭上訴意旨所指，自難認可採。

二、被告上訴意旨另以：原判決中公然記載被告因「不滿程曦手持手機錄下法輪功成員宣傳理念之活動遭愛國同心會成員干擾之情形」，有無「遭受愛國同心會干擾」之證據？此片面之詞有無經過客觀之評估？若沒有積極證據，片面之詞竟公然寫在原判決上，是為了蓄意醜化中華愛國同心會為捍衛台、澎、金、馬2300萬同胞不遭國際野心團體、非理性之惡毒反共團體、法輪功拖累變成對抗中共之炮灰和盲目陪葬之正義行為？還是為了判處被告有罪，顯得更具聲色？或是為了袒護反共份子、法輪功黨徒程曦未經同意近距離（伸手可碰觸）追拍人像之強制、妨害他人自由之犯罪行為合理化？去罪化？原判決稱被告與告發人之接觸是「一瞬間」的事，既然是「一瞬間」那應該只有被告和告訴人最清楚，那原審為何僅取信站在遠距離之程曦之同黨蔡守仁，而不取信就站在現場之證人張秀葉之證詞云云。然查：

㈠按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。

㈡經查，證人即告訴人程曦及蔡守仁已於原審審理時明確證述如前，參以證人程曦、蔡守仁前揭證述之案發過程大致相符，亦符合上開現場錄影所示情景，是證人程曦、蔡守仁之證述應與事實較為吻合而屬可信，而證人張秀葉在被告靠近告訴人之手機時（即錄影播放時間02：03時），並未站在被告旁邊，且係背對被告並手持麥克風狀似對著自己前方之人群說話，是原審就證人蔡守仁、張秀葉之證述何者足以採信，業已詳敘其判斷之理由，核其此部分認事並不違背證據及經驗法則，自無難認有何違誤之處。

㈢此外，依前揭錄影擷取畫面所示，當時有法輪功成員之活動並有愛國同心會之成員同時在場，原判決此部分認定，尚非無據，被告上開所指，委無可採。

三、被告及其辯護人上訴意旨又以：本案之情節頗為輕微，請求減輕其刑云云（見本院卷第42頁）。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯後態度之情由，業經原審量刑時予以斟酌，業如前述，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

四、綜上，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，主張其並無妨害他人行使權利云云，認無可採，尚不能據以認定原判決關於事實認定或法律適用有何違誤或不當，其上訴核無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。