臺灣高等法院105年度上易字第2010號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2010號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

游文賢

被告

龔文和

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新北地方法院104年度易字第1515號，中華民國105年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第19599號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告張大龍（業經原審判決處有期徒刑10月確定）與被告丁○○、乙○○結夥3人，共同意圖為自己不法之所有之竊盜犯意聯絡，於民國104年2月10日上午6時55分許，由被告張大龍駕駛懸掛車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱A車）搭載被告丁○○，至新北市○○區○○路000○0號後方，欲竊取告訴人甲○○所有停放在上址之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱B車），2人下車查看後，因無法發動B車，遂先行駕車離去；迨至同日上午8時31分許，被告張大龍與丁○○再駕駛A車至上址，被告乙○○則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱C車）緊隨在後，因無法啟動B車，被告張大龍與丁○○再駕駛A車至臨近○○區○○路000號之「名鴻五金行」，欲商借發動機，因店家拒絕後2人再折返上址，被告張大龍遂將B車上車牌2面拆卸下後，改懸其自有車牌號碼00-0000號車牌2面，再由被告張大龍駕駛A車以繩索拖行由被告丁○○駕駛B車方式竊取之，被告乙○○則駕駛C車尾隨在後沿途閃爍警示燈，佯裝協助托運故障車輛以掩護A車，而順利竊得B車得手。因認被告丁○○、乙○○均涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人加重竊盜罪嫌云云。

二、證據能力說明：本院經審理結果，依憑後述理由認為被告丁○○、乙○○被訴結夥三人加重竊盜罪嫌尚屬不能證明被告二人犯罪，而應為被告二人無罪判決之諭知，故無庸再就後述所援引之各項證據，贅論其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），先予敘明。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例同此意旨可參）。

四、公訴意旨認被告丁○○、乙○○涉犯本件加重竊盜罪嫌，無非係以被告二人之供述、告訴人甲○○之指證、新北市○○區○○路000號後方、樹新路附近路口監視器翻拍照片共29張暨光碟1張、證人即新北市政府警察局樹林分局樹林派出所警員賴俊宇之證述等為據。

五、訊據上訴人即被告乙○○固坦承C車為其所有，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：案發期間C車是借給友人丙○○使用，伊沒有與張大龍一起至該處竊車等語。另訊之被告丁○○則否認有何加重竊盜犯行，辯稱：案發當日未與張大龍共同偷竊該車，也未至「名鴻五金行」借發動機，又「名鴻五金行」是其妻舅所經營，如當時其有在場借發動機，不可能借不到等語。經查：

㈠、告訴人甲○○所有停放在新北市○○區○○路000○0號後方道路上之B車，於104年2月10日上午6時55分許遭被告張大龍夥同其他二名竊嫌共同竊取等情，業據證人即告訴人甲○○於警詢中指訴明確及證人即樹林分局樹林派出所員警賴俊宇證述甚詳（見104偵字19599號卷，下稱偵查卷，第9、10頁、第139頁至第141頁），且有竊案現場及附近路口之監視器錄影畫面擷取照片附卷可佐（見偵查卷第23至25頁、第144至146頁），復經證人即同案被告張大龍供承在卷（見偵查卷第4至6頁），又同年2月20日下午1時40分許，B車停放在新北市○○區○○街000號前適為警尋獲，同案被告張大龍前往取車時，即為現場埋伏員警當場查獲乙情，並有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、B車車輛暨查獲現場照片共16張、車輛尋獲電腦輸入單在卷可稽（見偵查卷第12至15頁、第17、20頁、第21頁至第22頁），此部分事實固堪認屬實。

㈡、然依證人即告訴人甲○○證述內容可知，其是在竊案發生後數日之104年2月13日15時30分許始發現B車失竊，並未親眼目擊何人下手行竊（見偵查卷第9、10頁）；又證人賴俊宇為本案承辦員警，亦非在場目擊證人，僅事後調取竊案現場及附近路口之監視器錄影畫面，而研判本件竊案嫌犯共有三人，並分別駕駛A車、C車前往（見偵查卷第140頁），然上開證據僅能證明告訴人所有之B車於上揭時、地是遭三名嫌犯偷竊之事實，然因告訴人、證人賴俊宇均未親見B車遭人竊取之過程，無法僅憑其等陳述遽認被告丁○○、乙○○即為本案之竊嫌。再依案發現場之監視器錄影畫面擷取照片及名鴻五金行監視器翻拍畫面觀之（見偵查卷第141至146頁、原審卷第71頁至第76頁），畫面中攝得之二名竊嫌面貌並不清晰，僅能辨別應為二名身穿黑色上衣之男性，已無法由該監視器畫面遽認被告丁○○確有共同前往行竊B車及至名鴻五金行，另畫面中雖有拍攝到C車沿路閃爍故障燈尾隨Ａ車、B車後方行駛，惟C車駕駛從未下車，則該駕駛者之性別、面貌自難分辨，亦無法由該監視器畫面指認被告乙○○即為C車之駕駛人。是本件既無從自竊案現場、名鴻五金行監視器畫面或其截圖照片判別畫面中之男子即為被告二人無疑，自難憑此遽為被告不利認定之依據。

㈢、又查，證人游適鴻即名鴻五金行負責人於原審審理中證稱104年2月10日到名鴻五金行來店借便利電之男子不是被告丁○○，監視器畫面中男子也不是被告丁○○，丁○○是伊姊夫，伊一看就會認出來，那人是誰伊不認識，便利電一個約兩、三千元，所以伊不會隨便借別人等語（見原審卷㈡第83頁至第84頁），核與被告丁○○上開辯解相符，復參酌被告丁○○為證人游適鴻、游勝名姊夫，具有一定親屬關係，其當日若有至「名鴻五金行」向證人游適鴻、游勝名商借發電機使用，證人游適鴻、游勝名當無拒絕借用之理，又縱認證人游勝名所述其已10年未與被告丁○○見面而無法確定當日前來借用機器之人是否為被告丁○○為真，倘若在場之人確為被告丁○○，豈有不主動向證人游勝名表明身分，而需大費周章自行購買電瓶發動器之可能，益徵被告丁○○辯稱當日並未前往「名鴻五金行」，並非無據。況且證人即同案被告被告張大龍於警詢、原審審理中均一致供稱是綽號「阿清」男子參與前開竊盜犯行，被告丁○○並無一起去犯案等語（見偵查卷第5、6頁、原審卷㈠第58頁、卷㈡第13、14頁），並未指稱被告丁○○有參與前開竊盜犯行，則被告丁○○是否涉犯前開竊盜犯行，實非無疑。

㈣、其次，員警事後採集B車內遺留之手套之DNA-STR，雖於副駕駛座腳踏板之手套採集到DNA-STR與被告丁○○相符，及於後車廂之手套採集到DNA-STR與被告丁○○、張大龍混合型別相符，此有新北市政府警察局104年3月19日新北警鑑字第0000000000號鑑驗書、新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘驗報告可稽（見偵查卷第26頁至第28頁、第101頁至第102頁反面），惟本件B車遭竊取日期為104年2月10日上午，而遭查獲及採集DNA-STR之日期為104年2月20日，時間已隔十日，被告丁○○於偵查、審理中並稱同案被告張大龍的車伊有開過、搭乘過多次等語（見偵查卷第117頁反面、本院卷第58頁），實無法排除本案B車遭竊後，因同案被告張大龍搭載或被告丁○○駕駛B車而留下生物跡證之可能性，尚難僅以採集到被告DNA-STR即反推被告丁○○確有參與本次竊盜犯行。

㈤、雖被告丁○○於偵查時一度供稱有去過「名鴻五金行」幫張大龍借電源啟動器等語（見偵查卷第117、134頁），惟其於偵查時已否認「名鴻五金行」監視器畫面中之男子為其本人，並辯稱：該次借電源啟動器是其單獨至店內借的，沒有跟張大龍一起過去，好像是騎機車自己前往，其是有幫張大龍借過工具，但不是張大龍犯案之當天（見偵查卷第117、134頁），顯見被告丁○○於歷次偵查程序中從未自白有於案發當天前往「名鴻五金行」借用電源啟動器乙情，檢察官以被告丁○○偵審中供述相互矛盾、前後不一，且與證人張大龍、游勝名證詞不符，自有誤會。是公訴人上開主張亦不足證明被告丁○○確有共同竊盜B車之行為。

㈥、再查，C車即車牌號碼000-0000號自用小客車為被告乙○○所有，固有車輛詳細資料報表在卷可佐（見偵查卷第33頁），復為被告乙○○所不爭執，惟被告乙○○於原審、本院審理時均供稱：C車當日是借給丙○○使用，應該是丙○○開的，伊沒有在案發現場，丙○○也有毒品前科，年紀很輕20歲出頭，印象中好像是屏東人，現在可能在當兵，丙○○是我朋友，他來台北工作，朋友介紹認識的，他偶而會來向我借車使用，案發前一、二天他有來借C車使用等語（見原審卷㈠第58、131頁背面、本院卷第56頁至第57頁），足徵C車雖為被告乙○○所有及使用，惟被告乙○○已供陳案發當日C車是交由案外人丙○○使用，並當庭指認即為相片影像中之人無誤（見原審卷㈡第84頁背面），有個人戶籍資料查詢結果、個人戶籍及相片影像資料查詢結果在卷可按（見原審卷㈡第7、8頁背面），復勾稽被告乙○○指認之案外人丙○○之年籍、住所、服役情形、在監在押、前案紀錄等資料，均與被告乙○○所述情節相吻合，亦有案外人丙○○本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見原審卷㈡第68、70頁、本院卷第49、50頁），則被告乙○○前開辯解尚非全無可信，雖案外人丙○○經原審傳拘及本院傳喚均未到庭，且經另案通緝中，以致被告乙○○未能舉證以實其說，惟認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），況參以證人即同案被告張大龍於警詢、原審時均供稱當日是綽號「阿志」之男子駕駛C車前來，「阿志」本名伊不清楚，因為伊與「阿志」認識不久，丙○○之照片有點像「阿志」，但伊不敢確認，當日C車不是被告乙○○開的，是一個年輕人，這個年輕人並無參與本件竊案，他並不知道我們在竊車，被告乙○○無參與本件竊案等語（見偵查卷第5、6頁、原審卷㈠第58頁、卷㈡第13、14頁、第84頁），已明確證述當日C車是由綽號「阿志」之年輕人所駕駛，而非被告乙○○，則被告乙○○上開辯稱似非無稽，是難僅以被告乙○○為C車之車主此一事實，即遽認案發當時駕駛C車之人必為被告乙○○無疑。

㈦、雖被告乙○○於偵查時曾自承於當日有駕車去新樹路案發地附近找同案被告張大龍，並有幫忙擋車等語（見偵查卷第128、129頁），然被告乙○○於該次偵訊時始終否認有參與竊盜行為，且辯稱：是去找張大龍聊天，不知道他們在做什麼，並未自白共犯本件竊盜犯行，嗣被告乙○○於原審及本院審理時則改稱：C車當日是借給丙○○使用，應該是丙○○開的，伊沒有在案發現場等語，已如前述，其前後供述明顯歧異，所為辯解之真實性，確屬有疑，惟本件並無任何現場目擊證人得以證明係被告乙○○駕駛C車至現場共同行竊B車，而案發現場附近監視錄影畫面亦未拍攝到C車駕駛之容貌，無法證明C車係被告乙○○所駕駛，同案被告張大龍復證稱當日C車不是被告乙○○駕駛，而是綽號「阿志」之年輕人所開，「阿志」並不知道我們在竊車等節，俱如前述，在缺乏其他補強證據下，仍不得單憑被告乙○○供稱案發當日有駕C車至該處找同案被告張大龍聊天，逕認被告乙○○亦為本件竊盜案之犯罪行為人。

六、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。公訴人所舉出之事證因不能證明被告丁○○、乙○○確犯本件竊盜犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信，自應為被告丁○○、乙○○無罪之判決。又本件不能證明被告丁○○犯罪已屬明確，檢察官聲請傳喚證人游勝名作證（見本院卷第75頁背面），核屬無調查之必要，附此敘明。

七、原審未予詳察，遽為被告乙○○有罪之判決，容有未洽，被告乙○○上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，並為被告乙○○無罪判決之諭知，以期適法。

八、原審本同上之見解，以不能證明被告丁○○犯罪，而為被告丁○○無罪之諭知，洵無不當。檢察官提起上訴，並未舉其他積極證據，供本院調查審酌，而其上訴所指各節，復經本院指駁如前，是本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。