臺灣高等法院105年度上易字第2104號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2104號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

趙信同

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103 年度易字第127 號，中華民國105年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第3615號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國101 年間，因妨害性自主案件，經臺灣宜蘭地方法院於101 年12月17日以101 年度侵易字第2 號判處有期徒刑3 月，並於102 年11月11日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定第三級之毒品，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102 年8 月2 日晚上10時許，在其位於宜蘭縣冬山鄉○○村○○路000 巷0 號3 樓房間內，無償提供摻有第三級毒品愷他命之香菸予其友人陳姓少年（民國87年4 月生，其餘名字及年籍資料均詳卷）及黃姓少年（民國87年10月生，其餘名字及年籍資料均詳卷）施用而轉讓之。嗣黃姓少年因另案經警方通知到案，採尿送驗呈愷他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，臺灣宜蘭地方法院認不宜以簡易判決處刑而改依通常程序審理。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。被告甲○○於102 年8 月28日檢察官偵查時，確有坦承轉讓第三級毒品予陳姓、黃姓少年乙節（偵卷第16頁），然嗣於本院準備程序時，雖未主張其上開自白有遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，然主張: 伊當時誤會檢察官的意思，以為檢察官是問伊是否坦承有施用第三級毒品，所以伊才自白犯罪云云，顯係爭執其自白之任意性。經查: 檢察官於該次偵訊，除提訊被告外，同時亦以證人身份傳喚陳姓及黃姓少年到庭，證人二人確有隔離訊問，然被告始終在庭，而檢察官該次均係訊問該二名證人: 被告是否有無償提供第三級毒品愷他命予其等施用，未曾詢問該二名證人被告本人是否有施用毒品，被告既始終在庭，對此當知之甚詳，嗣於檢察官訊問該二名證人完畢後，先詢問被告對上開二名證人之陳述有無意見後，再詢問被告是否有無償轉讓毒品予該二名證人? 被告答: 是，檢察官再向被告確認就轉讓毒品是否認罪? 被告除答以認罪外，尚表明請求從輕量刑等語，此有該日訊問筆錄1 份在卷足憑（附於偵卷第14至16頁）。是綜合上情以觀，復佐以被告於斯時已近20歲，前亦有多次偵審程序之經驗，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，非第一次遭受檢警調查，對於訴訟程序之進行，當有一定程度之了解，是被告對於該日係針對伊是否有轉讓毒品予該二名少年而為調查，當了然於胸，是被告上開所辯，自難採信。故被告於該日偵查中所為之自白，要非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，且與後述事實相符（詳如後述），依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，檢察官及被告於本院言詞辯論終結前（本院卷第32至33頁），均不爭執該等卷證之證據能力，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法159 條之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況被告對此部分之證據能力亦均不爭執，均應認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊之被告甲○○於原審及本院審理時均矢口否認有何轉讓第三級毒品之犯行，辯稱:102年8 月2 日晚上其確有在伊位於宜蘭縣冬山鄉○○村○○路000 巷0 號3 樓房間內施用第三級毒品愷他命，然其施用後即已入睡，陳姓及黃姓少年係未經其同意，自行拿取其放置於桌上之愷他命，伊並未轉讓愷他命予該2 名少年云云。經查:

㈠訊之被告對其有於上開時、地無償轉讓第三級毒品愷他命予陳姓少年及黃姓少年乙節，業於偵查時坦承不諱（見偵卷第15至16頁），核與證人即陳姓少年、黃姓少年於警詢及偵查時之證述相符（見宜蘭縣政府警察局警少字第0000000000號刑案偵查卷宗第5 至9 頁、第11至16頁及偵卷第15至16頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，應值採信。

㈡雖被告嗣於原審審理時否認犯罪，並以前詞置辯，而證人陳姓少年及黃姓少年於原審審理時亦附合被告上開辯解，改稱: 其等係自己拿愷他命來吸食，當時被告在睡覺，並不知悉云云。經查，陳姓少年與黃姓少年於原審法院訊問及審理時，就其等二人有於103 年8 月2 日至被告住處，且有施用被告所有之第三級毒品愷他命乙節，仍與警詢、偵查時為相同之陳述，僅改稱: 其等施用愷他命時，被告業已昏睡，故係未徵得被告同意即逕行施用云云。惟:

⑴本案係因黃姓少年於102 年6 月26日接受善牧學園採尿送驗後，其尿液呈毒品陽性反應，警方乃於102 年8 月3 日通知黃姓少年到案，並詢問黃姓少年最後一次施用毒品之時間為何，黃姓少年於該次警詢乃坦言其有於前一日即同年月2 日晚上施用愷他命，至愷他命之來源為何，黃姓少年供承: 係伊打電話給陳姓少年，二人一起去被告家，看到桌上有磨好的K 他命，就各自做K 煙，三人於房間內一起吸食等語明確，有警詢筆錄1 份在卷足憑（詳見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第1 至6 頁），警方旋於該日對黃姓少年採尿並送驗，經鑑驗結果，確呈愷他命陽性反應，亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局查獲毒品案件採尿檢體委外送驗監管記錄表各1 份在卷足憑（附於同上卷第8至10頁），是足徵黃姓少年上開所述，確屬實在。

⑵而因黃姓少年於警詢中敘及102 年8 月3 日伊係與陳姓少年一同前往被告住處，三人一同施用被告所提供之愷他命等情，是警方乃於102 年8 月7 日訊問陳姓少年有無施用毒品，陳姓少年供承:104年8 月2 日晚上10點有在被告住處3 樓房間，與被告及黃姓少年一起施用毒品K 他命，是黃姓少年與被告將毒品k 他命用麥當勞甜心卡碾碎加入香菸中，毒品是被告的，伊與黃姓少年都沒有付錢等語明確，於偵查中亦為相同之陳述（詳見偵卷第17頁）。

⑶是綜合上情以觀，本件係因黃姓及陳姓少年之供述，檢警始得知悉被告有轉讓愷他命之舉，而黃姓與陳姓少年與被告要無任何特殊之親誼或恩怨關係，自無設詞誣陷之可能，且陳姓與黃姓少年二人係於不同時日至警局製作筆錄，然其等於警詢時均肯定陳稱: 其二人係與被告一起施用毒品等語明確，倘非其等確有親身經歷，怎可能為完全相同之陳述，且陳姓少年於警詢時尚可鉅細靡遺之陳述其等三人施用毒品之經過為: 被告與黃姓少年二人將毒品K 他命用麥當勞甜心卡將K 他命碾碎，其等是以點燃K 煙方式施用等語明確，顯見其要非不著邊際之胡亂指述甚明，復衡以陳姓與黃姓少年係於案發後數日內即製作警詢筆錄，其等記憶應屬最為明確，且未曾接觸被告，實乏相互勾串之可能。是此益徵其等於警詢、偵查中所述，確屬實在。

⑷至陳姓與黃姓少年嗣於原審審理時改稱: 其等拿取K 他命時，被告在睡覺，並不知情乙節:

①證人陳姓少年於103 年3 月10日原審訊問時，雖先稱:103年8 月2 日那次是伊自己拿毒品來施用，被告施用愷他命後，意識沒有很清楚；然嗣法院提示其警詢筆錄予其閱覽，陳姓少年即稱: 實際情況應該是警詢時講的情況，時間有點久了，伊記錯了等語（見103 年度簡字第57號卷第25頁背面至第26頁），足徵迄法院於103 年3 月10日訊問時，證人陳姓少年亦確認伊於102 年8 月2 日所施用之愷他命確係被告交付無訛；而於104 年11月26日審理時，法院再次傳喚陳姓少年到庭，陳姓少年亦先稱: 被告沒有拿k 菸給伊抽，被告當時有施用毒品，神智不清，所以伊和黃姓少年自己拿來吸食的；然嗣亦坦承警詢時警察並未對其等有強暴脅迫之舉，在偵查中檢察官訊問係出於自由意志，也有確認筆錄無誤才簽名等語明確（原審卷第24至25頁），是由證人陳姓少年已坦言其於警詢、偵查中所述，確屬實在，且於警詢時距案發時間較近，記憶較為清楚等情甚為明確，是其嗣於104 年11月26日審理時改稱: 其施用k 他命之際，被告業已入睡云云，應係迴護被告之詞，自不足採信。

②訊之黃姓少年於103 年3 月10日法院訊問時係證稱: 伊有去被告住處，伊與陳姓少年係較慢進入被告房間，進去房間時就看到被告已經在躺在床上，好像已經睡著了，伊與陳姓少年在施用愷他命時被告也沒有醒來云云，是依黃姓少年所述，似指伊與陳姓少年至被告住處後，進入被告房間時，被告早已入睡，然陳姓少年於法院同次訊問時，則證稱: 該日晚上伊與被告在房間聊天時，被告有提及愷他命係向一綽號「小海」的朋友拿的等語明確，是足徵黃姓與陳姓少年至被告所住上址時，被告尚與陳姓少年討論愷他命何來乙節甚明，是黃姓少年稱: 伊進房時被告已經入睡，故不知其等有拿取被告所有之愷他命乙節，自不足採。

二、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分

㈠按藥事法第83條第1 項之罪，係以行為人明知為偽藥或禁藥為要件；所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。對此構成要件，自應於事實明白認定，並於理由內詳為說明其所憑之證據及得心證之理由，方為適法；檢察官起訴時亦應明確認定記載被告明知愷他命為偽藥之情形（最高法院94年度台上字第5368號、105 年度台非字第68號判決參照）。本案被告經查獲後，於偵查時僅供承轉讓「第三級毒品」愷他命，於原審否認再三，且其於原審103 年2 月17日調查時亦係稱: 伊不知道那是偽藥等語明確（見103 度簡字第57號卷第13頁），故被告是否明知愷他命為偽藥，容有疑義。稽之本院被告前案紀錄表，被告並無任何違反藥事法前科，其辯稱不知愷他命屬偽藥一節，尚非全無可採。此外，亦無積極證據足資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，基於「罪證有疑，唯利被告」之原則，就其轉讓第三級毒品之行為，爰不適用藥事法之規定，核先敘明之。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。被告持有毒品之低度行為為其轉讓高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一轉讓時間，同時轉讓第三級毒品與黃姓及陳姓少年，為想像競合犯，應從一重處斷。另被告有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又因轉讓毒品所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，故縱轉讓予兒童或少年，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定之適用（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照），是本件被告雖係轉讓第三級毒品予黃姓及陳姓少年，然揆諸上開說明，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用，亦併此敘明之。

㈢原審疏未詳酌上情，遽以陳姓及黃姓少年證詞先後矛盾而不可採，諭知被告無罪，於法自有未合。檢察官上訴意旨，指摘原審判決為不當，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌愷他命為第三級毒品，對人身心危害之嚴重性，眾所周知，被告竟無償提供予他人，增加愷他命在社會流通，對於國民之健康亦造成危害，所為非屬可取，被告至法院猶飾詞狡辯，態度難謂良善，惟其轉讓之數量甚微以及國中畢業、智識程度及家庭經濟生活為小康等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準示懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、41條第1 項前段、第47條第1 項、第55條，刑法施行法第1條之1 第1 項前段、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。