105年度上易字第2290號｜刑事：詐欺｜裁判日期：106 年 05 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2290號上　訴　人即　被　告　楊清源選任辯護人　吳啟玄律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第485 號，中華民國105 年9 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第21848 號、104 年度偵字第1563號〈原判決漏載〉），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。楊清源共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾柒萬捌仟參佰參拾伍點肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、楊清源係士欣企業有限公司（下稱士欣公司）之實際負責人，依其社會生活經驗，應知在一般正常交易情形下，為降低風險並杜爭議，通常會使用自己帳戶收取款項，而無使用他人帳戶收取款項後，再要求該帳戶所有人提領交付或轉匯其他指定帳戶之理，故於真實姓名不詳、來路不明、自稱「Jason Woo 」之成年男子允予代收金額5%之報酬，要求其提供金融機構帳戶以供匯款，並指示其轉匯款項至其他指定帳戶時，應已預見該匯入之金錢可能係詐欺等犯罪所得之贓款，竟為貪圖上揭報酬，基於縱令屬實亦不違背其本意之詐欺取財不確定故意，與「Jason Woo 」及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由楊清源於民國102 年12月16日前某日，將其以士欣公司名義申辦之合作金庫商業銀行建國分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱系爭士欣帳戶）帳號提供予「Jason Woo 」，再由「Jason Woo 」及所屬詐欺集團成員於102 年12月16日接續侵入鵬齡貿易有限公司（下稱鵬齡公司）員工陳麗蘭使用之電子郵件信箱「00000. 000000@msa. hinet. net 」（下稱系爭陳麗蘭信箱），並寄發電子郵件至鵬齡公司之美國籍客戶「Inteplast Group , Ltd . 」公司（下稱Inteplast 公司）員工Tommy Tang使用之電子郵件信箱「00000@ inteplast .com」（下稱系爭Tommy Tang信箱），佯稱鵬齡公司之收款帳戶已更改為系爭士欣帳戶云云，致Inteplast 公司誤信為真，於附表一所示時間將同附表所示款項匯入系爭士欣帳戶。其後，再由楊清源依「Jason Woo」之指示，自行扣除5% 之報酬，於附表二所示時間將同附表所示款項匯入馬來西亞STANDARDCHARTERED BANK MALAYSIA BERHAD銀行、帳號為000000000000號之帳戶（下稱系爭馬來西亞帳戶）。嗣經Inteplast 公司改以視訊會議方式與鵬齡公司確認上揭貨款之支付過程，始知上情。二、案經Inteplast 公司訴由（嗣於103 年8 月4 日撤回告訴，見103 年度他字第2254號卷第108 頁）臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，暨臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、辯護人雖否認告證2 、4 、5 、8 、9 之電子郵件及其譯本（見103 年度他字第2254號卷〈下稱他字第2254號卷〉第10至11頁、第14至15頁，103 年度偵字第21848 號卷〈下稱偵字第21848 號卷〉第29頁、第31至32頁、第37至47頁）之證據能力，並辯稱：上揭電子郵件（含譯本）未經勘驗，無法確認是否係陳麗蘭與Tommy Tang所寄發，形式上之真正堪疑云云（見本院卷第66頁正反面、第72頁反面至第73頁、第140 頁）。然查：㈠經本院向中華電信股份有限公司函調系爭陳麗蘭信箱自102 年9 月起至12月止之所有登入紀錄及往來電子郵件，該公司則僅檢送該信箱於該期間尚留存之102 年12月27、28日電子郵件（見本院卷第82至98頁），並稱其未備份客戶信箱內收發之所有郵件，且IP紀錄之保留期間為1 個月，有本院公務電話紀錄在卷（見本院卷第99頁）可查，而證人陳麗蘭亦於本院中稱其先前之電子郵件均因信箱容量限制而刪除等語（見本院卷第144 頁反面至第145 頁），從而，目前並無上揭電子郵件之電磁紀錄可供勘驗，合先敘明。㈡告證2 、4 、5 、8 、9 之電子郵件形式上並無缺漏、刪改或其他疑似遭偽造、變造之情形，且經與上揭102 年12月27、28日電子郵件（即告證6 之電子郵件）比對後，兩者之格式亦屬相仿，次依證人陳麗蘭於偵查中證稱：告證2 之102 年12月16日22時26分的電子郵件伊有收到，但同日14時19分的電子郵件不是伊寄的；告證4 之102 年12月19日19時35分的電子郵件是伊寄的，但伊不解為何之後Inteplast 公司還是匯出第2 筆款項；告證5 之102 年12月20日5 時3 分的電子郵件是真的，伊確曾收到Tommy Tang回復稱其公司內部會計有問題，要伊不用理會等語（見103 年度偵字第6341號卷第〈下稱偵字第6341號卷〉65至66頁，103 年度他字第9467號卷〈下稱他字第9467號卷〉第7 頁），對照告證2 、4 、5 、6 、8 、9 之電子郵件，可知其中確有部分係陳麗蘭與Tommy Tang間之電子郵件往來，其餘則為第三人侵入系爭陳麗蘭信箱後與Tommy Tang間之電子郵件往來（此部分詳待後述），且各該電子郵件寄發之時間密接、寄件與收文間之文意連貫，堪認該等電子郵件確係原即存在，而非臨訟偽造或變造。況且，被告除於偵查及原審中均未爭執該等電子郵件形式上之真正外，於本院中亦不爭執有人使用系爭陳麗蘭信箱寄發電子郵件至系爭Tommy Tang信箱，並稱鵬齡公司之收款帳戶已改為系爭士欣帳戶，致Inteplast 公司誤信為真，於附表一所示時間將同附表所示款項匯入系爭士欣帳戶之事實（見本院卷第73頁），則縱無原始之電磁紀錄可供勘驗比對，仍足認定該等電子郵件事實上確非臨訟始行編撰，而具有形式上之真實性。是辯護人僅因該等電子郵件未經勘驗而否認其形式上之真正云云，自無可採。㈢按供述證據與非供述證據，係依證據法則運用之差異所為證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外的其他證據。證據文書，如以物（證據物）之存在或其性狀為證據之證據方法，屬於非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，無傳聞法則之適用；如以其所記載之內容為證據之證據方法，則為供述證據，其內容包括被告之陳述及被告以外之人之陳述，是否得為證據，分別依自白法則與傳聞法則為判斷。本件不論係陳麗蘭與Tommy Tang間之電子郵件，抑或第三人侵入系爭陳麗蘭信箱後與Tommy Tang間之電子郵件，因本判決以下並非以之證明所載內容之真實性（亦即用以證明鵬齡公司有無將其收款帳戶變更為系爭士欣帳戶之事實），而係以該物（證據物）之存在或其性狀作為證據（亦即用以證明有無載有如告證2 、4 、5 、8 、9 所示內容之電子郵件被寄送之事實），故其性質上應屬非供述證據，且無證據足證該等電子郵件係違法取得，復經本院於審判期日合法調查，依據前揭說明，自得作為本案認定事實之證據。故辯護人徒憑前詞，否認告證2 、4 、5 、8 、9 之電子郵件之證據能力，仍無足採。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。除上揭電子郵件及譯本外，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，均經檢察官、被告楊清源及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（見本院卷第57至59頁、第66至68頁、第71頁反面至第73頁），迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第132 至153 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。至辯護人雖另認證人陳麗蘭於警詢中之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，故無證據能力，惟該陳述既未經本院引為判決基礎，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠下列事實，均為被告所不否認（見本院卷第73頁），並有以下事證可供參佐，堪認屬實。 ⒈Inteplast 公司因某人使用系爭陳麗蘭信箱寄發電子郵件至系爭Tommy Tang信箱，並稱鵬齡公司之收款帳戶已更改為系爭士欣帳戶云云，因而誤信為真，於附表一所示時間將同附表所示款項匯入系爭士欣帳戶乙節，有告證2 、4 、5 、6 、8 、9 之電子郵件及其譯本（見他字第2254號卷第10至11頁、第14至121 頁，偵字第21848 號卷第29頁、第31至35頁、第37至47頁）、Inteplast 公司出具之匯款請求單及譯本（見他字第2254號卷第12-13 頁，偵字第21848 號卷第30頁）、合作金庫銀行建國分行103 年2 月11日函及所附系爭士欣帳戶102 年12月1 日至21日間之交易明細及開戶基本資料（見偵字第6341號卷第17至26頁）、同行103 年5 月14日函及所附系爭士欣帳戶102 年12月16日至24日間資金往來明細（見他字第2254號卷第40至41頁）、同行103 年6 月20日函及所附系爭士欣帳戶於102 年12月18日至24日間交易往來資料（見他字第2254號卷第42至52頁）附卷可稽。 ⒉被告於102 年12月16日前某日，將系爭士欣帳戶之帳號提供予「Jason Woo 」，約以代收金額5%之報酬，將匯至該帳戶之款項轉匯至「Jason Woo 」指定帳戶。嗣附表一所示款項匯入系爭士欣帳戶後，被告即依「Jason Woo 」之指示，自行扣除5%之報酬，於附表二所示時間將同附表所示款項匯入系爭馬來西亞帳戶等節，有被告所提證據2 、3-1 、3-2 之雇用確認信件及其與「Jason Woo 」間之電子郵件（見他字第2254號卷第91至99頁）、台北富邦銀行102 年12月19日匯出匯款收件證明（見他字第2254號卷第100 頁）、合作金庫銀行102 年12月24日匯出匯款申請書（見他字第2254號卷第102 頁）及上揭合作金庫銀行建國分行103 年2 月11日、同年5 月14日及同年6 月20日函及所附資料在卷可查。㈡鵬齡公司於102 年12月間對Inteplast 公司有如附表一所示金額之貨款債權，並指定匯至鵬齡公司之華南銀行帳戶，且從未變更收款帳戶為系爭士欣帳戶；告證2 之102 年12月16日14時19分寄至系爭Tommy Tang信箱之變更收款帳戶信件係遭人侵入系爭陳麗蘭信箱所為乙節，業據證人陳麗蘭於偵查及本院中及黃鏏樺（即鵬齡公司負責人）於本院中證述（陳麗蘭部分見偵字第6341號卷65至66頁，他字第9467號卷第7 頁，本院卷第141 頁反面至第147 頁；黃鏏樺部分見本院卷第147 頁反面至第152 頁）明確，且經比對上揭102 年12月16日14時19分之電子郵件與告證2 、4 、5 、6 、8 、9 中由陳麗蘭本人寄發之電子郵件，可知前者之信件末行均載有「本郵件來自HiNet WebMail 」字樣，且未列黃鏏樺（即Amy Huang ）為副本傳送人，核與後者確有不同。又若上揭102 年12月16日14時19分之電子郵件係陳麗蘭本人或指示他人傳送，何需於102 年12月19日19時35分另再傳送電子郵件（見他字第2254號卷第14頁）告知Inteplast 公司應將款項匯至鵬齡公司之華南銀行帳戶？另綜觀告證6 之102 年12月27日10時23分、10時54分、14時21分由系爭陳麗蘭信箱寄至系爭Tommy Tang信箱之電子郵件，對照由Tommy Tang信箱回復系爭陳麗蘭信箱之信件內容（見他字第2254號卷第16至20頁），可知使用系爭陳麗蘭信箱之人雖要求Inteplast 公司支付未交貨訂單之款項，但卻無法提出該公司所要求之未付款清單，甚至還請該公司依其資料確認全部未交貨訂單款項後回報之，顯見該人實不知悉鵬齡公司與Inteplast 公司間之交易情形，而欲以此手法獲知此項資訊，益徵確非陳麗蘭本人或指示他人所為。綜上事證，堪認102 年12月16日14時19分寄至系爭Tommy Tang信箱之變更收款帳戶信件，確係遭人侵入系爭陳麗蘭信箱所為。㈢按刑法上之幫助犯，係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立。所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。另刑法上之故意，非僅指直接故意，尚包含間接故意（即未必故意），而所謂間接故意，係指行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違反其本意，且行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，亦可成立共同正犯（最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：⒈依被告於偵查中自稱：馬來西亞一家作木材傢俱的ABISCOTECH公司聯絡人「Jason Woo 」跟伊聯繫，說他們在台灣沒有點，要找伊當臺灣業務代表人；伊沒有見過「JasonWoo 」本人，不知道他是如何找上伊的，但有看過他公司網站（即證據1 ），他都是用電子郵件聯絡伊等語（見偵字第6341號卷第82頁反面，他字第2254號卷第57頁、第90頁），參以被告所提證據2 、3-1 、3-2 之102 年12月2 日雇用確認信件及其與「Jason Woo 」間之電子郵件（見他字第2254號卷第91至99頁），可知其至多僅知「Jason Woo 」自稱為ABISCOTECH公司之聯絡人，並曾上網登入該公司網站及與「Jason Woo 」有上揭電子郵件聯繫，而對「Jason Woo 」之來歷背景，概無所悉。次就「Jason Woo 」請被告擔任ABISCOTECH公司之臺灣業務代表人乙節，被告雖於偵查中提出上揭雇用確認信件（見他字第2254號卷第91頁），並稱：該信件是「Jason Woo 」以電子郵件寄給伊，伊將之列印下來，伊認知這是伊跟「Jason Woo 」的書面合約云云（見偵字第21848 號卷第15頁），然依上揭信件內容，可知其負責之工作內容為「You help us receive payments in your Bank Account from our customers .You would be asked to process the payment to any of our ware house account worldwide .」，報酬約定則為「Your begining rate of compensation will be a commission based on 5% of every processed payment in your account by our customer/client .」顯無任何關於被告取得ABISCOTECH公司在台業務權限之記載，且不論是附表一所示入款之匯款人，抑或附表二所示匯款之收款人，均非ABISCOTECH公司，被告亦自承其未參與任何該公司業務相關之貿易行為，應該不算擔任代表人（見本院卷第138 頁正反面），衡諸常情，被告焉有不對「Jason Woo 」所述起疑，而仍堅信其為任ABISCOTECH公司之臺灣業務代表人之理？至被告雖於原審中改稱：當時「Jason Woo 」給伊1 張臺灣代理人的約定，但伊只是看一下就存檔了，沒有詳細看，也沒有放在心上等語（見原審卷一第7 頁反面、第33-1頁），然依上揭證據3-1 之電子郵件，可知被告於收取附表一編號1 款項之前，並未與「Jason Woo 」另行討論報酬「數額」之事，倘若兩人未就上揭雇用確認信件內容達成合意，焉有於收款後逕自扣除5%報酬，再將餘款匯至系爭馬來西亞帳戶之理？故其嗣後翻異前詞，顯係卸責之詞，不足採信。 ⒉依被告於偵查中自稱：「（提示他字2254號卷92頁電子郵件，為何你寫信給『Jason Woo 』說你認為用『INVESTING 』的名義匯出比較適合？）因為第一筆款項我認為我用公司帳戶直接匯款到『Jason Woo 』指定個人帳戶怪怪的，因為我公司沒有出貨給『Jason Woo 』，我就覺得先匯款到我個人帳戶，再匯款到『Jason Woo 』指定個人帳戶，並以投資為匯款原因比較合適。」「（第二筆款項也是同上處理？）沒有。因為第二筆款項時我已經懶得轉帳到個人帳戶，我就直接用公司帳戶匯款到對方指定的個人帳戶，匯款原因是寫貨款。」「（提示他字第2254號卷94頁電子信件，為何你於信件中詢問『Jason Woo 』可否在一週後再匯款，否則銀行行員可能會詢問款項來源跟為何立即將款項匯出臺灣？）我只是覺得錢馬上進來又馬上出去不好。」「（如果款項來源是合法正當的為何覺得不好？）因為我覺得馬上匯出去，銀行會問東問西，我覺得沒必要讓銀行問這些事情。」「（提示他字第2254號96頁電子郵件，為何你跟『Jason Woo 』說銀行可能會問我款項來源，且還問『Jason Woo 』你要我怎麼轉匯這筆款項？是一次匯出還是分別匯款到不同帳戶？）因為我不知道對方要我如何把款項匯給他。」「（你真的從頭到尾都沒有懷疑過款項來源？）有一點，但沒有想那麼多。」等語，對照上揭證據3-1 、3-2 之電子郵件內容，可知被告於與「Jason Woo 」以電子郵件為上揭聯繫之過程中，已對附表一所示匯款來源起疑，復參以被告於偵查中自稱：在匯第2 筆款項時，銀行有跟伊說匯款人告知匯款錯誤，當下伊也不相信，問「Jason Woo 」後，他也說這不是匯款錯誤，並說是商業糾紛，叫伊不要退，伊就沒有退，只扣下佣金5%後，就匯到馬來西亞「Jason Woo 」指定的個人帳戶等語（見他字第2254號卷第57頁正反面），可知其於匯出第2 筆款項前，亦經銀行人員轉知匯款人表示匯款錯誤之事，然其卻未與匯款人聯繫以消除疑問，反僅與「Jason Woo 」聯繫後，即逕將款項匯出，亦顯悖於常情。 ⒊被告行為時已59歲，且經營士欣公司10餘年，並具國際貿易之實務經驗，當知在一般正常交易情形下，為降低風險並杜爭議，通常會使用自己帳戶收取款項，而無使用他人帳戶收取款項後，再要求該帳戶所有人提領交付或轉匯其他指定帳戶之理，且依被告於103 年1 月20日與Inteplast 公司所屬集團人員邱金國通話時稱：「這要怎麼解釋？我就是貪那麼點小便宜嘛？別人用我這邊的收款帳號，然後就轉出去啦」等語（見他字第2254號卷第23頁），及於原審中自稱：「Jason Woo 」說要先把錢匯進伊戶頭，叫伊轉到馬來西亞去，剛開始一筆蠻大金額，伊說金額太大，叫他分多筆小款匯款，伊那時還有一點戒心，會有點擔心這可能是什麼情況，伊也不知道，只覺得金額小筆一點的話，如果出事或有什麼狀況發生，會比較好處理，後來「Jason Woo 」就分成兩筆匯款；第一筆錢進公司戶頭後，因為「Jason Woo 」叫伊匯款到他指定的個人戶頭，但伊認為既然是公司的話，應該是公司戶頭，伊就有點防範，希望他延後幾天，但是他一直催伊，後來伊就匯款去他指定的戶頭，第一筆結束之後，第二筆錢又進來，伊想說第一筆沒問題，第二筆就又匯款了；「Jason Woo 」沒有跟伊說匯款來源，伊也沒有問；伊當時有問「Jason Woo 」是不是給伊5%，伊覺得這多了一點；伊的確是有貪小便宜的心態；伊轉了那二筆就覺得很奇怪，想不透為什麼要經過伊這邊，他直接轉到馬來西亞就好了等語（見原審卷二第7 頁反面至第8 頁、第34頁），於本院中復自承：錢要進來之前，伊已經知道有這筆錢，因為有點懷疑，所以要求分成小筆多次；那時候是覺得他們可能有某些特殊需要，所以請伊幫他轉，說難聽點就是洗錢；（轉手匯款就可以扣5%的佣金，以你的貿易經驗，不會覺得很好賺？）是啊，坦白講就是貪念存在啊等語（見本院卷第138 至139 頁），可知其除自認轉手匯款可賺5%佣金很好賺外，亦坦承其雖因懷疑匯款來源而要求「Jason Woo 」將金額拆成小額多筆，並曾試圖拖延匯出時間，但最終仍在貪念驅使下，自行扣除5%之報酬，於附表二所示時間將同附表所示款項匯至系爭馬來西亞帳戶，主觀上顯有縱令附表一所示款項確係詐欺犯罪所得贓款，仍不違背其本意之詐欺取財不確定故意。 ⒋綜上所述，被告主觀上既有縱令附表一所示款項確係詐欺犯罪所得贓款，仍不違背其本意之詐欺取財不確定故意，復透過電子郵件與「Jason Woo 」密切聯繫收款事宜，於附表一所示款項匯入被告實際管領使用且具有支配力之系爭士欣帳戶而取得該等詐欺贓款後，再依「Jason Woo 」之指示，自行扣除5%之報酬（而非固定金額之報酬），於附表二所示時間將同附表所示款項匯至系爭馬來西亞帳戶，自已參與「取財」之構成要件行為，依據前揭說明，應與「Jason Woo 」及其所述詐欺集團成員成立共同正犯。二、對被告辯解之論駁㈠被告雖辯稱：伊係因誤信「Jason Woo 」騙稱要請伊擔任木材家具的臺灣代理人，且有款項請伊代收，伊可抽5%佣金，才會幫忙代為轉匯款項，絕無詐欺取財之故意云云，其辯護人之辯護意旨另以： ⒈被告僅係提供自己公司帳戶之帳號，並未交出帳戶密碼及存摺或提款卡，與一般詐欺集團使用人頭帳戶規避查緝之情形不同，不得遽論以幫助詐欺；又被告於原審時僅稱想不通為何轉帳要經過他，而未稱其知悉可能係詐欺或其他違法行為，且其當時曾要求「Jason Woo 」將貨款分成小額匯款，其後「Jason Woo 」亦確有將款項分成兩筆，因認「Jason Woo 」對於貨款有支配權，而將錢匯至系爭馬來西亞帳戶，並無任何違常之處；另被告經營士欣公司將近20年，倘若真有詐欺故意，應係提供鮮少使用的帳戶給「Jason Woo 」，並於賺得佣金後立即提領一空，然被告卻將佣金存在系爭士欣帳戶，亦無脫產行為，致該帳戶存款及名下市值逾2,000 萬元之不動產遭Inteplast 公司假扣押，可見其確無詐欺故意，核其所為，至多僅須負過失共同侵權行為責任。 ⒉Inteplast 公司及陳麗蘭雖認有駭客入侵系爭陳麗蘭帳戶，指示Inteplast 公司將附表一所示款項匯至系爭士欣帳戶云云，然依證人陳麗蘭及黃鏏樺於本院中之證述，可知系爭陳麗蘭信箱於更換密碼後，即無他人登入，顯見之前登入信箱者並非駭客，且其並非無所不能。又駭客既可使Inteplast 公司將款項匯至系爭士欣帳戶，何不使該公司將錢直接匯到系爭馬來西亞帳戶，反而要多付5%佣金給被告？且Inteplast 公司為何只對被告追訴民刑事責任，而不去追訴系爭馬來西亞帳戶之所有人？另Tommy Tang 於102 年12月16日將款項匯予士欣公司後，旋以電子郵件告知陳麗蘭及黃鏏樺，陳麗蘭雖稱其並未收到此郵件，但黃鏏樺亦有收到，卻未察覺有異，且於102 年12月19日陳麗蘭發信予Tommy Tang告知Inteplast 公司匯錯帳戶後，鵬齡公司並未立即報警凍結系爭士欣帳戶，Inteplast 公司更又匯出第2 筆款項，均甚可疑，殊難想像Inteplast 公司及鵬齡公司非與「Jason Woo 」共謀詐騙。至證人黃鏏樺雖稱其當時有調查系爭陳麗蘭信箱於該段期間之登入IP位置，因而排除陳麗蘭涉案之可能，然登入IP位置不同至多僅能證明有人在公司以外的地點登入該信箱，不能排除陳麗蘭本人或將密碼告知他人後，在公司以外的地點登入之可能性。況依陳麗蘭與黃鏏樺於本院中之證述，可知兩人就黃鏏樺有無詢問Inteplast 公司之Ben Tseng 「102 年12月20日5 時3 分之電子郵件是否係Tommy Tang所發」、系爭陳麗蘭信箱目前何以僅存102 年12月27日及28日之電子郵件及作證前是否知悉此事等節陳述不一，顯係與Inteplast 公司有所勾串，而不足採。故縱有駭客存在，亦係與Inteplast 公司及鵬齡公司共謀詐欺，被告僅係「 Jason Woo 」、陳麗蘭及Tommy Tang共謀勾串的代罪羔羊。㈡然查： ⒈被告主觀上確有詐欺取財之不確定故意乙節，業經本院認定如前，縱其並未交出系爭士欣帳戶之密碼及存摺或提款卡，而與一般詐欺集團使用人頭帳戶規避查緝之情形不同，仍無礙於本院所為前揭認定。又被告雖辯稱：伊係因「Jason Woo 」有應其要求，將貨款分成兩筆，故認其對於貨款有支配權云云，然依被告於原審中自稱：伊說金額太大，叫「Jason Woo 」分多筆小款匯款，伊那時還有一點戒心，會有點擔心這可能是什麼情況，伊也不知道，只覺得金額小筆一點的話，如果出事或有什麼狀況發生，會比較好處理等語（見原審卷二第7 頁反面），可知其係因對匯款之來源有疑，方要求「Jason Woo 」將款項分成小額多筆，以分散及降低風險，且於附表一編號1 所示款項匯入後，亦係先轉存至其台北富邦銀行帳戶，再將附表二編號1 所示款項以「INVESTING 」名義匯至系爭馬來西亞帳戶，顯見其先前之疑問實仍存在，故縱其後實際匯款金額確係小於原先預定之匯款金額，亦僅係共犯間協議犯罪手法後相互妥協之結果，而難以此反推被告並無詐欺取財之不確定故意。至於被告提供何帳戶供匯轉之用及有無即時為脫產行為，其原因不一，尚難憑以推翻本院依憑前開事證之認定。 ⒉102 年12月16日14時19分寄至系爭Tommy Tang信箱之變更收款帳戶信件，確係遭人侵入系爭陳麗蘭信箱所為乙節，業經本院認定如前。被告雖辯稱：系爭陳麗蘭信箱於更換密碼後，即無他人登入，顯見之前登入信箱者並非駭客，且其並非無所不能云云，然依證人陳麗蘭於本院中證稱：伊案發後除變更密碼外，亦改以其他信箱作為公務信箱，較少使用系爭陳麗蘭信箱等語（見本院卷第144 頁反面），則縱陳麗蘭其後未再發現有駭客入侵系爭陳麗蘭信箱，亦係上揭應變措施下之必然結果，尚難據此反推上揭變更收款帳戶之電子郵件並非遭人侵入系爭陳麗蘭信箱所為。至該駭客何以未使Inteplast 公司將錢直接匯至系爭馬來西亞帳戶？Inteplast 公司何以僅對被告追訴民刑事責任，而不去追訴系爭馬來西亞帳戶之所有人？其原因亦有數端，且依告證2 、4 、5 、6 、8 、9 之電子郵件內容，可知「Jason Woo 」及所屬詐欺集團成員係利用Inteplast 公司與鵬齡公司間僅賴電子郵件進行聯繫，而鮮少以其他聯繫方式重複確認之弱點，接續侵入系爭陳麗蘭帳戶，寄送內容似是而非之電子郵件至系爭Tommy Tang帳戶，致使Inteplast 公司誤信為真而予匯款，直至改以視訊會議方式與鵬齡公司進行確認後，始知受騙。從而，在此之前，縱使Inteplast 公司確有匯出附表一編號2 所示款項，鵬齡公司亦未立即報警凍結系爭士欣帳戶，均係遭受詐欺之結果，而難僅憑被告單方面之猜測，逕認Inteplast 公司及鵬齡公司人員係與「Jason Woo 」共謀詐騙。至證人陳麗蘭與黃鏏樺於本院中就黃鏏樺有無詢問Inteplast 公司之Ben Tseng 「102 年12月20日5 時3 分之電子郵件是否係Tommy Tang所發」、系爭陳麗蘭信箱目前何以僅存102 年12月27日及28日之電子郵件及作證前是否知悉此事等節之陳述雖有不一，然前者距今已隔逾3 年，難免因記憶模糊而陳述失真，且該等事實均係在Inteplast 公司受騙匯款後所發生，與證明被告有無參與上揭詐欺犯行間亦乏直接或間接之關聯性，自難僅因該2 人就上揭枝節事實之證述不一，遽認渠等所為證述均無可採，遑論據以推翻本院依憑前揭事證所為犯罪事實之認定。 ⒊從而，被告、辯護人前揭所辯，均無可採。三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑之理由㈠被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正，並增訂第339 條之4 ，均自103 年6 月20日開始施行。修正前刑法第339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，而修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」增訂之刑法第339 條之4 規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」經比較新舊法之結果，因新法並未較有利於被告，自應適用行為時法即修正前刑法第339 條之規定。㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。其與「Jason Woo 」及所屬詐騙集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又渠等係於密接時間內，接續以侵入系爭陳麗蘭信箱後寄送電子郵件至系爭Tommy Tang信箱之方式實行詐術，致Inteplast 公司誤信為真而於附表一所示時間先後匯款，因而侵害侵害同一財產法益，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。五、撤銷改判之理由：㈠原判決認被告上揭犯行事證明確，而予論罪處刑，固非無見。惟其認定被告僅成立幫助犯，並依刑法第30條規定減輕其刑，尚有未洽。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決不當，惟業經本院一一論駁如前。原判決既有上揭未洽，即屬無從維持，應由本院撤銷改判。㈡爰審酌被告為貪圖代收金額5%之不法報酬，竟提供系爭士欣帳戶供「Jason Woo 」及所屬詐騙集團成員使用，並於收款後將扣除自身報酬之款項匯至系爭馬來西亞帳戶，除致Inteplast 公司蒙受如附表一所示金額之損失，且須預墊該貨款之半額予鵬齡公司，並耗費勞力、時間、費用透過相關民、刑事訴訟程序以釐清案情追回失款外，亦有害於一般正常貿易之交易秩序，且其迄未Inteplast 公司與達成和解，並賠償其所受損害，當予相當程度之非難，兼衡被告之智識程度（二、三專畢業，有其個人基本資料查詢結果附於本院卷第46頁可稽）、素行紀錄（有本院被告前案紀錄表附於本院卷第44頁可稽）、生活狀況、參與犯罪之程度及所得金額、犯後態度，及系爭士欣帳戶及被告名下之台北富邦銀行帳戶、不動產業經法院依Inteplast 公司聲請而執行假扣押等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。㈢被告行為後，刑法業於104 年12月30日經總統修正公布，並自同年7 月1 日施行，本次主要關於沒收部分修正，稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2 條第2 項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」；增訂第38條之1 「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議（一）參照）。參此法理，共同犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部或全部不能沒收時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。附表一編號1 、2 所示匯入系爭士欣帳戶之款項（折合新臺幣分別為3,944,716 元、1,621,992 元）雖均屬因犯罪所得之物，惟被告於上揭款項匯入後，係先扣除5%即278,335.4 元（即〈3,944,716 元＋1,621,992 元〉×5%＝278,335.4 元) 報酬，再於附表二所示時間將同附表所示款項匯至系爭馬來西亞帳戶，亦即被告實際分得之犯罪所得，僅有278,335.4 元，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 條前段，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。中華民國 106 年 5 月 3 日刑事第五庭審判長法官許仕楓法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖貞音中華民國 106 年 5 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一（Inteplast 公司匯款至系爭士欣帳戶之時間、金額） ┌──┬───────┬───────┬───────┐│編號│ 時間 │金額（美金） │金額（新臺幣）│├──┼───────┼───────┼───────┤│ 1 │102年12月18日 │133,047.23元 │3,944,716元 │├──┼───────┼───────┼───────┤│ 2 │102年12月24日 │54,201.47元 │1,621,992元 │└──┴───────┴───────┴───────┘附表二（楊清源匯款至系爭馬來西亞銀行帳戶之時間、金額） ┌──┬───────┬───────┐ │編號│ 時間 │金額（美金） │ ├──┼───────┼───────┤ │ 1 │102年12月19日 │126,394元 │ ├──┼───────┼───────┤ │ 2 │102年12月24日 │51,491元 │ └──┴───────┴───────┘

臺灣高等法院105年度上易字第2290號

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