臺灣高等法院105年度上訴字第1156號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1156號

上訴人

即被告

簡文龍

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院104 年度訴字第448 號，中華民國105 年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第2557號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡文龍前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、毒品等案，經原審以96年度訴字第402 號判決，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，判處有期徒刑3 年8 月確定；就妨害自由、毒品等部分，各處有期徒刑5 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑4 年6 月，上訴後經本院以97年度上訴字第2036號判決撤銷，改判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7月，並經最高法院以98年度台上字2697號判決駁回上訴確定；②毒品案，經原審以97年度訴字第346 號判決處有期徒刑1 年6 月，並經本院以98年度上訴字第1555號判決撤銷，改判有期徒刑2 年確定；③贓物案，經原審以97年度宜簡字第251 號判決處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日，並經原審以97年度簡上字第46號判決駁回上訴確定。前揭編號①至③等案所處之刑，經本院以98年度聲字第3508號裁定應執行有期徒刑5 年10月確定，於民國98年7 月14日入監執行，103 年6 月29日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知具有殺傷力之子彈，未經許可，不得寄藏，竟於103 年12月間某日，在其位於宜蘭縣礁溪鄉○○路000 號3 樓之7 住處，因真實姓名年籍不詳，綽號「神經」之成年男子（下稱「神經」），將具有殺傷力之非制式子彈3 顆遺留在其家中，經其聯繫「神經」後未取回，因而未經許可，寄藏具有殺傷力之前揭非制式子彈。嗣於104 年2 月10日上午9 時45分許，為警持搜索票，在宜蘭縣頭城鎮○○路0 段000 號後方空地查獲，並扣得具殺傷力之非制式子彈3 顆，因而查悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局（下稱礁溪分局）報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（詳下述），雖屬傳聞證據，惟檢察官及上訴人即被告（下稱被告）簡文龍於本院準備程序，各表示對於證據能力沒有意見，並均同意作為本件證據（見本院卷第122 頁、第126 至127 頁），於審理期日亦均未爭執證據能力（見本院卷第141 頁），且迄本件言詞辯論終結前並未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定及說明，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本判決所引用其餘非供述證據，經核亦無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭事實，業據被告於警詢、偵詢、原審及本院審理時均坦承不諱在卷【見礁溪分局刑案偵查卷宗（下稱警偵卷）第2至3 頁、104 年度偵字第2557號卷第40頁、原審卷第47頁反面、第48頁、本院卷第121 至122 頁、第143 至144 頁】，並有原審核發104 年度聲搜字第36號搜索票、礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片2 張等證據資料在卷（見警偵卷第6 至10頁）可稽。而扣案之3 顆子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢視法、試射法鑑定結果，認「均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，此有內政部警政署刑事警察局104 年4 月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書及所附影像照片在卷（見警偵卷第11至12頁反面）可佐，足證扣案之非制式子彈3 顆確具有殺傷力。是被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪及維持原判決、駁回上訴之理由：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。惟此持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例、95年度台上字第3978號判決意旨參照）。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。本件被告係因「神經」將具有殺傷力之前揭非制式子彈遺留在其家中，經其聯繫後仍未取回，因而代為保管寄藏具有殺傷力之該3 顆子彈，顯係受寄代藏，被告所為應係寄藏，而非單純持有。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。公訴意旨認被告所為係犯未經許可持有子彈罪，固有未洽，惟未經許可而寄藏或持有子彈，同係規定於槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，條項相同，並無法條變更之問題（最高法院97年度台上字第777 號判決意旨參照），自無庸變更起訴法條。被告因寄藏而持有子彈之低度行為，為其寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告前因事實欄「一」所示之罪刑，於103 年6 月29日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第42至77頁）可稽。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。

（三）原審同此認定，認被告因「神經」將具有殺傷力之非制式子彈3 顆遺留在其家中，經聯繫後仍未取回，而未經許可，代為保管寄藏該具有殺傷力之非制式子彈，事證明確，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪，並應論以累犯。爰審酌被告未經許可，受託寄藏具有殺傷力之子彈，對社會治安及人身安全威脅甚鉅，經考量其犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5 月，併科罰金新臺幣（下同）1 萬元，並就有期徒刑及罰金，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。並說明扣案原具殺傷力之非制式子彈3 顆，均經試射，已失其效能，不具殺傷力，已非屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知等情。經核其認定事實、適用法律及刑罰量定，均屬適法，尚無失入之情。

三、被告上訴理由原辯稱：本件警方執行搜索不合法，且被告係主動返回現場向警方自首，告知其車上放有子彈，並認原審判決量刑過重等語（見本院卷第28至36頁所附被告105 年4月19日「上訴理由狀」所載），惟被告嗣於本院105 年6 月6 日準備程序期日，除坦承犯行外，並表示不再為前揭爭執（見本院卷第126 至127 頁），且本件既係由警員持原審於104 年2 月6 日核發之104 年度聲搜字第36號搜索票（見警偵卷第6 頁），在該搜索票准予之期間內，就其核准之對象即被告所駕駛「AGW-2200」號自小客車執行搜索，並無不法；又警方持前揭搜索票執行搜索時，已知悉被告持有前揭子彈，此有證人A1、A2之證詞在卷（見原審104 年度聲搜字第36號卷第4 至5 頁）可稽，是本件被告並不符合自首減刑之要件。另按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號判決、103 年度台上字第331 號判決意旨參照）。原判決既已說明其量刑理由，係審酌被告未經許可，寄藏具有殺傷力之子彈，對社會治安及人身安全威脅甚鉅，並考量其犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑5 月，併科罰金1 萬元，並就有期徒刑及罰金，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。顯已以行為人即被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度之外部性界限，亦無濫用自由裁量之權限，並未違反公平正義原則、法律秩序理念或法律規範目的而無違反內部性界限之情形，難認有何違法或不當。被告上訴並無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。