臺灣高等法院97年度上訴字第2036號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2036號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

丁○○

即被告

選任辯護人

李秋銘律師

選任辯護人

黃金亮律師

上訴人

戊○○

即被告

上訴人

己○○

即被告

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上訴人

丙○○

即被告

選任辯護人

林建平律師（法律扶助）

上訴人

甲○○

即被告

選任辯護人

林正欣律師

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

陳為祥律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第402號，中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第1888號、第2069號、第2214號、第2632號、第2633號、第2636號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國（下同）95年9月5日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以95年度毒聲字第250號裁定觀察勒戒，明知第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤為安非他命應予以更正）不得施用、販賣，仍基於圖利販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於96年5月3日夜間由基隆經國道高速公路至宜蘭，在宜蘭縣礁溪鄉網路帝國旁，以半兩重新臺幣（下同）三萬元之價格，販賣甲基安非他命予以己○○（己○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、竊盜及施用毒品等罪，各經法院判刑確定後，於95年3月9日假釋出監，95年6月5日假釋期滿徒刑執行完畢），己○○過磅結果發現安非他命之重量不足，於丁○○返基隆途中撥打行動電話向丁○○表示，丁○○則向己○○稱不夠之部分下次補足。

二、丁○○承前圖利販賣第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，於96年5月8日20:33、20:44、20:52（起訴書記載為5月8日、9日某時，應予以更正），打電話給己○○，向己○○表示要將上次販賣安非他命不足部分補給己○○，要將原本市價二兩十萬元之甲基安非他命以八萬元之價格賣給己○○，以補足上次交易不足之部分，己○○並與丁○○約於96年5月9日晚間23時許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路258號意大利汽車旅館（起訴書記載為某處，應予以更正）交易安非他命。己○○因96年5月3日丁○○販賣之安非他命重量不足，而心生不滿，遂準備其所有可擊發子彈具有殺傷力之改造八厘米手槍一支（含彈匣一個）、改造掌心雷手槍一支、土造子彈十八顆（鑑驗結果一顆無殺傷力，試射六顆有殺傷力，餘十一顆有殺傷力）及手銬一副（含鑰匙一支）等物，於96 年5月9日（起訴書誤為8日，應予以更正）22時30分許，邀同有共同犯罪意思聯絡之丙○○（丙○○曾犯偽造有價證券、竊盜、轉讓第二級毒品、持有第一級毒品等罪，先後經法院判刑確定後，95年8月3日假釋出監，95年10月26日假釋期滿徒刑執行完畢）、甲○○、乙○○駕租用之車號7007-JJ號自用小客車，至宜蘭縣礁溪鄉○○路258號意大利汽車旅館，住進213號房等待丁○○前來交易安非他命時，對之為妨害自由與傷害犯行。而丁○○則持有其意圖販賣營利而販入之甲基安非他命（起訴書另記載之安非他命二兩一包，因無充分證據證明，應予以更正）一兩一包（毛重共32.5公克，淨重31.58公克，取0.13公克鑑定，餘31.45公克，附表壹編號一，此包甲基安非他命，以下簡稱附表壹編號一）欲販賣給己○○，另攜帶供其施用之甲基安非他命一小包（毛重4.5公克，淨重4.3156公克，取0.0171公克鑑定，餘4.2985公克，附表壹編號二，起訴書誤為0.3公克，應予以更正，此包甲基安非他命，以下簡稱附表壹編號二），海洛因一小包（毛重0.5公克，驗後淨重0.21公克，附表壹編號三，此包海洛因，以下簡稱附表壹編號三），邀同戊○○（無共同販賣甲基安非他命犯意聯絡）陪其前往，二人駕車號5670-EW號自用小客車從基隆抵宜蘭縣礁溪鄉後，己○○指示丙○○駕車號7007-JJ號自用小客車引導丁○○、戊○○至意大利汽車旅館碰面，丁○○、戊○○約於96年5月9日晚間11時許到達後，戊○○駕車號5670-EW號自用小客車住進212號房（以下簡稱212號房），丁○○則攜帶安非他命二包（附表壹編號一、二，附表壹編號一綁在腳上），海洛因一小包（附表壹編號三），隨同丙○○進入意大利汽車旅館213號房（起訴書記載丁○○將甲基安非他命一包重約二兩在戊○○留於所駕車號567-EW號自用小客車之面紙盒內，應予以更正）。

三、丁○○進入該213號房間之前，己○○將前述槍枝取交乙○○、甲○○觀賞，而丁○○隨同丙○○進入213號房後，己○○因96年5月3日丁○○販賣甲基安非他命之重量不足，而與丙○○、乙○○、甲○○遂共同基於持有前述槍彈與非法方法剝奪人之行動自由之犯意，由己○○、丙○○分持前述己○○所有之改造掌心雷手槍及改造八厘米手槍指著丁○○，丙○○則將丁○○雙手以手銬銬在背，甲○○壓住丁○○的雙手，乙○○亦在旁幫忙抓住丁○○，己○○用柺杖、丙○○徒手共同毆打丁○○，且己○○並單獨另起意將丁○○身上之甲基安非他命一小包（附表壹編號二）、海洛因一小包（附表壹編號三），一併取走而非法持有之，再將丁○○戴上眼罩、塞耳塞，由丙○○將丁○○強押進213號房之浴室內後，己○○並命甲○○、乙○○至212號房將戊○○押至213號房。

四、96年5月10日凌晨零時許，丙○○駕車號7007-JJ號自用小客車，與己○○分持改造掌心雷手槍、八厘米手槍，將戴上手銬、眼罩、耳塞之丁○○押上車，載至丙○○宜蘭縣宜蘭市○○路20號住處，途中丁○○仍遭己○○徒手毆打頭部，另甲○○、乙○○則駕丁○○、戊○○所駕車號5670-E號自用小客車，押戊○○至丙○○住處，途中戊○○被戴上眼罩，且至丙○○住處時，戊○○遭繩綑綁雙手。96年5月10日凌晨零時30分許到達丙○○住處，乙○○有事由甲○○開車載乙○○回家後，甲○○返丙○○住處，在丙○○住處期間，丙○○、己○○以徒手、皮帶、木棍等方式毆打丁○○，且丙○○在丁○○身上搜出丁○○綁在腿上之安非他命一包（附表壹編號一）並交給有犯意聯絡之己○○而共同非法持有之，戊○○則戴眼罩、雙手遭繩綑綁坐在丁○○旁。

五、96年5月10日凌晨5時許，丙○○、甲○○駕車號7007-JJ號自用小客車強押銬上手銬、戴上眼罩丁○○及遭綑綁雙手、戴上眼罩之戊○○離開丙○○住處，欲至友人唐婷琪宜蘭縣羅東鎮○○街128之5號四樓住處，途中丁○○仍遭毆打，己○○則駕駛丁○○、戊○○所駕車號5670-EW號自用小客車前往，96年5月10日上午6時許，己○○、丙○○、甲○○押丁○○、戊○○進入唐婷琪住處後，丁○○仍遭丙○○毆打，後甲○○、丙○○駕車號碼7007-JJ號自用小客車離去，留下己○○持改造八厘米手槍及改造掌心雷手槍，在客廳獨自看守已銬上手銬、戴上眼罩之丁○○及遭綑綁雙手、戴上眼罩之戊○○。

六、96年5月10日上午7時許，丁○○、戊○○為避免自己之生命、身體及自由繼續被己○○等人不法侵害，基於正當防衛之意，趁僅有己○○獨自看守之機會，由丁○○翻桌，壓制住己○○，戊○○持己○○掉落於地上之改造八厘米手槍抵住己○○，喝令己○○不准動，慌亂之際，丁○○將己○○等人向其取得之海洛因一小包（附表壹編號三）、安非他命二包（附表壹編號一、二），及己○○在丙○○住處時，命丁○○、戊○○交出保管之手機、鑰匙、現金等物裝入置於己○○之咖啡色背包內，二人持己○○所有之改造八厘米手槍逃離現場，同日上午8時許，丁○○與戊○○攜帶前開背包在宜蘭縣羅東鎮○○路國華國中門前攔曾順來所駕車號碼2N-138號計程車，於唐婷琪住處附近周圍繞圈，欲尋找二人開來宜蘭之車號5670-EW號自用小客車，要將車開回基隆，二人於搭計程車途中，打開背包發現內有己○○之物品。因路人見丁○○手戴手銬，形跡可疑報警，為警攔下該計程車，丁○○、戊○○恐遭警查獲，將背包留在計程車上，司機曾順來發現後，將背包交警獲悉上情，自背包內查獲己○○所有之改造八厘米手槍（含彈匣一個）及改造掌心雷手槍各一支、土造子彈十八顆、海洛因二小包（分別毛重0.8公克、1.5公克，此二包海洛因為己○○所有）、手銬一副（含鑰匙一支）、門鎖三支、新光銀行存摺簿一本、板信銀行羅東分行存摺簿一本、合作金庫存摺簿一本、土地銀行宜蘭分行存摺簿（戶名：廖偉志）、土地銀行提款卡一張、小本筆記本一本、黑色皮夾一個、鑰匙一串、行動電話三支（分別為TOPLUX、皮爾卡登、KYOCERA廠牌），及丁○○所有之海洛因一小包（附表壹編號三）、安非他命二包（附表壹編號一、二）、及NOKIA廠牌行動電話一支扣案。丁○○於前開遭剝奪行動自由之期間內，遭己○○、丙○○等人毆打，因此受有胸壁挫傷、頭部外傷、臉、頭皮及頸之挫傷、擦傷、左上臂挫傷、擦傷之傷害（傷害部分撤回告訴，原審為不受理判決）。

七、案經宜蘭縣警察局羅東分局報告暨丁○○訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件共同被告即證人丁○○、戊○○、甲○○（以上三人，1888號偵查卷第134頁、第419頁，1888號偵查卷以下簡稱偵卷）、己○○、丙○○（以上二人，偵卷第256頁、第417頁、第456頁、第465頁）、乙○○（偵卷第446頁）等人於檢察官偵查中，分別以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即共同被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形（被告戊○○所爭執之警詢陳述，依據證人即製作警詢筆錄之警察黃文熙於原審到庭證述詰問，並無不合法之處），其等所為之上開警詢筆錄內容，業經於審理時提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均分別辯稱其等警詢之陳述不實在等語，是並未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形（證人即警察黃文熙於原審證稱並無以不正方法要戊○○承認安非他命是他的，且本件查扣有證物，無需使用不正方法取供，自警詢筆錄製作過程觀察，具備可信性），認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢之證言自具有證據能力。況被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人於原審、本院均分別以證人身分具結後，對其等警詢、偵查之陳述再以證人身分表示意見並接受詰問，則其等之警詢、偵查陳述，已經補正而成為審判程序之陳述即具備證據能力，而僅餘證明力之審酌問題。

三、復按司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在案。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「毒品之鑑定」機關，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件關於毒品之鑑定，於偵查之前階段，雖由宜蘭縣警察局將扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、槍彈，分別送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定，但法務部調查局、刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，則該二機關所為鑑定結果因此所出具之上開鑑驗書及函文，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭鑑定書，屬刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（95年台上字第6648號、95年台上字第7297號判決意旨）。且被告丁○○等六人及其等辯護人迄言詞辯論終結前，均未對由宜蘭縣警察局送請法務部調查局鑑定之毒品鑑定通知書與刑事警察局之槍彈鑑定書，係警察機關囑託法務部調查局所為之鑑定，而爭執該毒品、槍彈鑑定通知書之證據能力，應視為其等已擬制同意有證據能力，並經審酌作成本案毒品、槍彈鑑定之法務部調查局、刑事警察局長期受囑託鑑定刑事案件之毒品、槍彈證物，以協助偵辦刑案，所為鑑定具有相當之專業及可信度，且該等機關亦將鑑定經過及其結果詳細載明於各該鑑定書上，自有證據能力。

四、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案之海洛因、甲基安非他命、槍彈為違禁物品，均係屬物證；卷附通聯紀錄，乃以科學、機械之方式，對於當時通訊狀態所為忠實正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得之物，依法自得作為證據。

貳、有罪部分：

一、丁○○於96年5月3日販賣甲基安非他命予以己○○而觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分：

㈠、被告己○○於偵查以證人身分具結證實：「（你於警詢中稱於96年5月初某日，在宜蘭縣礁溪鄉內，丁○○販賣海洛因一萬三千元以及安非他命三萬元，後因重量不足，丁○○答應補足，遂以二兩十萬元之安非他命，要賣你八萬元是否實在？）實在。我是有請丁○○幫我調，因重量不足，所以買安非他命的錢有扣掉」（偵卷第411頁）、「應該是96年5月3日晚上11點左右，（丁○○）有賣我安非他命半兩三萬元，且錢有給他」（偵卷第450頁）。㈡、被告丁○○於偵查稱：「（己○○證稱於96年5月初某日，在宜蘭縣礁溪鄉內，你販賣海洛因一萬三千元給己○○，後因重量不足，你答應補足，遂以二兩十萬元之安非他命，己○○八萬元，是否實在？）當初五月初時我是半兩的安非他命給己○○，賣給他三萬元，我沒有賣他海洛因，他在5月9日晚上9點到10點間，打0938那支電話給我，叫我替他準備好... 安非他命，我與戊○○將安非他命帶到意大利汽車旅館，我身上就帶著一兩的安非他命到213號房，另一包海洛因是我自己要施用的」（偵卷第412頁）、「（己○○證稱你於96年5月初到伊宜蘭縣礁溪鄉網路帝國旁套房出租處，賣給伊海洛因半錢一萬三千元，安非他命半兩三萬元，經調閱通聯紀錄，是否為96 年5月3日晚間11時許？）是，但我沒賣他海洛因，安非他命我已交給他，但錢我沒有收，因他嫌東西不好」（偵卷第429頁）（所述「錢我沒有收」之詞部分，不可採，理由下述）。

㈡、且被告丁○○所使用之行動電話0000000000號（偵卷第281頁），於95年5月3日上下午、晚間至96年5月4日凌晨之發話基地臺，由基隆、高速公路國道五號頭城行控中心、宜蘭縣礁溪鄉○○路24巷8號、中正路66號、蘇澳鄉○○路229號、信義路100號、東中路14號、冬山鄉○○路866之1號、羅東鎮○○○路269號、中山路一段137號、高速公路國道五號27.3KM北洞口機房、烏塗隧道南洞口機房、基隆市○○街，有被告丁○○使用之行動電話0000000000號與被告己○○所使用之行動電話0000000000號（此電話為被告己○○使用，見被告丁○○之陳述，偵卷第412頁）之通聯紀錄在卷可查，足見，被告丁○○當日係由基隆往返宜蘭縣礁溪鄉。

㈢、被告丁○○、己○○於原審、本院雖稱警詢、偵查所陳部分不實在，於嗣後之原審、本院程序以證人身分陳述，加上「阿狗」、「文叔」等人，將販賣毒品者改為阿狗，並稱與「文叔」有三萬元之販毒或債務糾紛等語，然查，如己○○與所謂「文叔」有糾紛，直接找「文叔」即可，何須經由被告丁○○，是被告丁○○於事後所謂「文叔」之陳述已經不合常理。且比對被告丁○○、己○○之警詢、偵查陳述，以及其等於原審與其他共同被告丙○○、甲○○等之以下陳述：

①、被告丁○○於原審檢察官聲請羈押稱：「替我叔叔還三萬元給己○○，己○○認為我叔叔之前借的錢都拖延處理」。②、被告丁○○於檢察官送審之原審訊問稱：「因為文叔欠他（己○○）三萬元，己○○要我聯絡文叔來」。③、被告丁○○於原審檢察官聲請延長羈押訊問稱：「（與文叔何關係？）住處隔壁鄰居」、「（知悉己○○與文叔間有何債務糾紛？）於汽車旅館時，己○○於打我過程中說他與文叔有債務糾紛，當時己○○已經持槍壓制我」、「96年5月9日那二、三通電話中，....，我們只有講到安非他命的價錢」、「汽車旅館我被押著時，他（己○○）說文叔欠他三萬元，這些我都不知道」。④、被告丙○○於原審檢察官聲請羈押稱：「己○○說丁○○的叔叔ㄠ他三萬元，所以要討回公道，要對丁○○不利，要押走丁○○」。⑤、被告甲○○於原審檢察官聲請延長羈押稱：「因為己○○之前跟對方的叔叔有衝突」。⑥、被告丁○○於原審稱：「己○○說文叔欠他三萬元，後來起口角，文叔是我的鄰居」（原審卷㈠64頁）。⑦、被告丁○○於原審稱：「（起訴書）犯罪事實一（即96年5月3日）部分，當時我開車載我朋友綽號阿狗到己○○出租套房，我沒有上去套房，所以套房內發生的事情我都不知道，己○○之後有打電話告訴我安非他命不足的事，但我沒有告訴己○○安非他命不足的部分下次要補足）」（原審卷㈠150頁）。⑧、被告己○○於原審檢察官聲請延長羈押稱：「我找丙○○一起去是跟他說要找阿文，要讓他難堪，就是要打他，之前我有被蘇坤文騙一次，因為我拿三萬元要跟他買毒品，結果他沒有給我毒品」。⑨、被告己○○於原審檢察官送審時稱：「丁○○帶一個朋友阿狗賣毒品給我，重量不足，因為我只認識丁○○，丁○○說他朋友會補給我」。⑩、被告己○○於原審分別訊問時稱：「（起訴書）犯罪事實一（即96年5月3日）部分，當天丁○○是與綽號阿狗之成年男子一同到我出租套房，以半兩安非他命新台幣三萬元價格賣給我，是綽號阿狗男子將安非他命交給我，我將錢交給阿狗，丁○○旁邊跟我聊天，事後我過磅發現不足，我打電話跟丁○○表示數量不足，丁○○說要幫我問看看，之後丁○○打電話給我說要補足，當天交易安非他命事宜，是我之前先跟丁○○聯繫好，我是叫丁○○幫我調一些安非他命，電話中並沒有講到數量價格，但有講地點、時間」（原審卷㈠156頁）。⑪、己○○於原審以證人身分詰問雖證稱：「96年10月3日準備程序我記錯了，實際上是丁○○與阿狗開車過去我礁溪的承租套房，我在樓下等丁○○，他們到了之後，我與阿狗一起到我位在二樓的套房，丁○○好像在車上等，阿狗拿半兩的安非他命給我，我就拿三萬元給阿狗，之後阿狗就走了，當時我並沒有與阿狗一起下樓」、「（當日交易安非他命完畢後，你是否有再跟丁○○或阿狗聯絡？）有，隔天我們有再聯絡，但時間太久了，我不確定是跟他們其中哪個人聯絡。（改稱）好像是我打電話給丁○○，丁○○告訴我阿狗的電話，我再跟阿狗聯絡」、「（因何事與阿狗聯絡？）因為他拿的安非他命重量不夠」、「（阿狗怎麼說？）他說下次有來宜蘭的話會補給我」、「（96年10月3日準備程序中，你說事後過磅發現數量不足，你打電話給丁○○說數量不足，丁○○說要幫你問看看，之後是丁○○打電話跟你說要補足，為何與你前述不符？）時間太久了，印象中我有打電話問丁○○阿狗的電話，丁○○有告訴我阿狗的電話，但我現在不確定我到底有無打電話給阿狗」、「96年3月底時文叔說要賣我毒品，我於新莊將錢交給文叔，之後文叔並沒有將毒品給我」、「因為文叔欠我三萬元，我要針對他，他騙我要賣毒品給我，拿三萬元後讓我等二小時」等。可見，被告丁○○與己○○所陳之「文叔」並不一致，更且加上不合常理之「阿狗」其人，然比對被告丁○○之行動電話之發話位置，被告丁○○於96年5月9日抵宜蘭礁溪之意大利汽車旅館之前，並無對外發話找尋所謂文叔之通話紀錄，僅有與被告戊○○之通話紀錄（偵卷第303頁），以及96年5月3日被告己○○與被告丁○○之行動電話通聯紀錄，並無第第三者阿　狗、文叔之紀錄，且96年5月3日被告丁○○開車車離開礁溪鄉○○道返回基隆之途中，被告己○○即與被告丁○○之行動電話聯繫，均足堪認定，「阿狗」、「文叔」等人與本案無關，且剔除被告丁○○、己○○所陳之「阿狗」、「文叔」等不合常理之陳述（如被告己○○先交付三萬元，但卻未向文叔取得毒品，與文叔之糾紛，卻通知被告丁○○前來，以下援引之陳述，均剔除所稱不可採之「文叔」、「阿狗」部分），以及依據卷附戶籍資料所謂文叔之蘇坤文係住於平溪鄉，被告丁○○住在瑞芳鎮，並非被告丁○○所陳之鄰居，且被告己○○所陳之在新莊交易等情形亦與被告己○○此次購毒之態樣不符，再就被告丁○○、己○○之警詢、偵查陳述，比對相符重疊之處，如安非他命之交易、三萬元、被告丁○○均在場等等之各情，均與卷附被告丁○○之行動電話　通聯紀錄相符，是應堪認定「阿狗」、「文叔」等人與本案無涉，實際交易毒品者應為被告丁○○與己○○。且被告丁○○、己○○於羈押時並未隔離，於原審復同庭提解訊問，二人復於事後就各自之法律責任互相迴護卸責，被告丁○○復就己○○傷害部分表明撤回告訴，足見，被告丁○○、己○○所稱文叔、阿狗等人之詞，並不可信，是應認96年5月3日販賣第二級毒品甲基安分他命於被告己○○之人，僅有被告丁○○，並無「阿狗」，亦無「文叔」欠款三萬元之情事，且依據被告己○○之陳述，剔除「文叔」之部分，以及被告丁○○於原審延長羈押之訊問已經坦承：「其實也不能算交易，因為我只算他（己○○）本錢，並沒有賺他的錢」等詞，應認定被告己○○已經交付三萬元安非他命之價金予被告丁○○，只是因為份量不足，造成96年5月9日被告己○○心生不滿，對被告丁○○為本件犯罪行為之動機。

㈣、被告丁○○於原審延長羈押之訊問已經坦承：「其實也不能算交易，因為我只算他（己○○）本錢，並沒有賺他的錢」等語，然按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」等謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告經檢察官以其販賣第一、二級毒品提起公訴，被告丁○○自警詢、偵查均不否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而被告丁○○、己○○於警詢、偵查對於價格三萬元，且於原審對於己○○打電話要求補足之詞，所為陳述均一致，足見，被告丁○○所為之販賣甲基安非他命確實獲有利益，否則即無必要於深夜從基隆開車遠赴宜蘭販賣甲基安非他命（卷附通聯紀錄），是被告丁○○基於營利之目的販賣甲基安非他命毒品予己○○甚明，被告丁○○於原審延長羈押稱：「只算他（己○○）本錢，並沒有賺他的錢」等語，並不可信。且按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（93年度台上字第1651號、96年度台上字第3391號判決意旨參照）。準此，被告丁○○具有營利之意圖，應足認定。

㈤、綜上，被告丁○○所辯並非可取，其此部分之犯行，事實證據明確，應堪認定並依法論科。

二、丁○○於96年5月9日販賣甲基安非他命予以己○○而觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分：

㈠、丁○○承前販賣第二級毒品甲基安非他命之單一行為決意，於96年5月8日20:33、20:44、20:52（起訴書記載為5月8日、9日某時，應予以更正，偵卷第301頁通聯紀錄），打電話給己○○，向己○○表示要將上次販賣安非他命不足部分補給己○○，要將原本市價二兩十萬元之甲基安非他命以八萬元之價格賣給己○○（偵卷254頁被告己○○陳述與被告丙○○要向丁○○買安非他命，第409頁被告丙○○之陳述），以補足上次交易不足之部分，依據證人己○○於偵查陳稱：「（你於警詢中稱於96年5月初，在宜蘭縣礁溪鄉內，丁○○販賣安非他命三萬元，後因重量不足，丁○○答應補足，遂以二兩十萬元之安非他命賣你八萬元是否實在？）實在」等語（偵卷第411頁），足見，被告丁○○係承96年5月3日販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○之單一行為決意，而被告丁○○與己○○相約於96年5月9日晚間23時許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路258號意大利汽車旅館（起訴書記載為某處，應予以更正）交易安非他命，此部分並有卷附電話通聯紀錄、意大利汽車旅館住宿登記相片、附表壹編號一之甲基安非他命在卷與扣案可查，並據被告丁○○與證人己○○、丙○○分別於警詢、偵查陳明。又己○○亦陳明因96年5月3日丁○○販賣安非他命重量不足而心生不滿，遂準備其所有可擊發子彈具有殺傷力之改造八厘米手槍一支（含彈匣一個）、改造掌心雷手槍一支、土造子彈十八顆及手銬一副等物（為己○○所有，見被告己○○、丙○○偵查陳述，偵卷第253頁、第251頁），於96年5月9日（起訴書誤為8日，應予以更正）22時30分許，邀同丙○○、甲○○、乙○○駕承租用自用小客車，至宜蘭縣礁溪鄉○○路258號意大利汽車旅館，住進213號房等待丁○○前來交易安非他命時，再伺機予以教訓等情，並有附表貳、叁之槍彈、手銬扣案可稽。

㈡、而丁○○則持有其意圖販賣營利而販入之甲基安非他命、一兩一包（附表壹編號一），欲販賣給己○○（見被告丁○○、丙○○、己○○偵查之陳述，偵卷第412頁、第252頁、第254頁），另攜帶其施用之甲基安非他命一小包（附表壹編號二，見偵卷第53頁查扣之相片與重量之記載，起訴書誤為0.3公克，應予以更正），海洛因一小包（附表壹編號三），邀戊○○駕車號5670-EW號自用小客車從基隆抵宜蘭縣礁溪鄉後，由己○○指示丙○○駕車號7007-JJ號自用小客車引導丁○○、戊○○至意大利汽車旅館碰面（見被告戊○○原審檢察官聲請羈押之陳述），丁○○、戊○○約於96年5月9日晚間11時許到達後，戊○○駕車號5670-EW號自用小客車住進212號房（卷附意大利汽車旅館電腦登錄相片，偵卷第73頁），丁○○則攜帶安非他命一小包（附表壹編號二），海洛因一小包（附表壹編號三）在身上，另甲基安非他命一小包（附表壹編號一），則綁在腳上，隨同丙○○進入意大利汽車旅館213號房（以上見被告丁○○於原審延長羈押之陳述）。

㈢、被告己○○雖另稱丁○○所攜帶之安非他命可能是要賣我等語（偵卷第254頁），但查，己○○與丙○○已經陳述清楚係各出四萬元要向被告丁○○購買甲基安非他命（丙○○之陳述，偵卷第169頁），是其所為此項陳述並非可信，再被告丁○○於96年5月3日已經販賣甲基安非他命予被告己○○，其於96年5月9日係攜帶甲基安非他命前往礁溪鄉販賣給被告己○○，縱該甲基安非他命被己○○等人以非法妨害自由方式取得，而無交付之事實，然「所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂（67年台上字第2500號），是被告丁○○96年5月9日之行為，於意圖營利販入甲基安非他命之際，已經屬於既遂，至於被告此部分販賣圖利之認定則爰用前述96年5月3日關於圖利之認定理由。

㈣、扣案被告丁○○擬販賣給己○○之甲基安非他命一包（毛重32.5 公克，淨重31.58公克，取0.13公克鑑定，餘31.45公克，附表壹編號一），被告丁○○自己施用之甲基安非他命一小包（毛重4.5公克，淨重4.3156公克，取0.0171公克鑑定，餘4.298 5公克，附表壹編號二，起訴書誤為0.3公克，應予以更正），經分別送刑事警察局、憲兵司令部鑑定結果為甲基安非他命，有刑事警察局鑑定書、憲兵司令部鑑定在卷可查（偵查卷㈡第355頁，原審卷㈠第203頁），被告丁○○自己施用之海洛因一小包（毛重0.5公克，驗後淨重0.21公克，附表壹編號三），與被告己○○所有之海洛因二小包（分別毛重0.8公克、1.5公克），經送鑑定確為海洛因，有法務部調查局鑑定結果96年6月15日調科壹字第09623050380號鑑定書（偵卷第353頁）及96年12月20日調科壹字第09600558940號函各一份存卷可考（原審卷㈡第127、128頁）。

㈤、至於被告丁○○雖稱：「我帶安非他命三兩，安非他命都是我的，我當初拿一兩上去，另外二兩安非他命放在車上也被他們拿走」（偵卷第415頁），而檢察官之起訴書亦記載：「又己○○於丁○○遭強押期間，逼問丁○○其餘之安非他命，丁○○因無法抗拒，遂供出尚有安非他命約二兩重置於其所駕駛之車牌號碼5670-EW號自用小客車之面紙盒內，己○○等人即於丁○○、戊○○自由受控制期間內之不詳時間將毒品取走」等情，然核對卷內證據，關於攜帶另二兩安非他命之詞，僅有被告丁○○之陳述，而本件從被告丁○○被己○○等人妨害自由迄逃離，時間緊湊，所查扣之物品並無該「二兩」安非他命，衡量被告丁○○、己○○各自於本件警詢、偵查、原審等程序為虛偽不實之陳述（如將槍枝稱為被告丁○○所有、扣案甲基安非他命為被告戊○○所有、存在有阿狗或文叔等人等等），均堪認被告丁○○所陳之車內尚有二兩安非他命之詞，並非真實而不可信，此部分屬減縮起訴書記載犯罪事實關於數量之範圍，且本件係認定被告丁○○係販賣被查獲之安非他命一兩一包給己○○，則此「安非他命二兩一包」部分，因無充分證據證明，且起訴書認為係本件認定被告販賣甲基安非他命犯行之一部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

㈥、綜上，此部分事證明確，被告丁○○之犯行應堪認定，並依法論科。

三、96年5月9日己○○妨害自由、持有第一級、第二級毒品部分與丙○○、甲○○、乙○○違反槍砲刀械管制條例、妨害自由部分：

㈠、丁○○隨同丙○○進入213號房內後，己○○、丙○○分持己○○所有之改造掌心雷手槍及改造八厘米手槍指著丁○○（證人丙○○偵查證稱被告己○○持槍，偵卷第409頁），將丁○○之雙手以手銬銬在背後，且由己○○用柺杖、丙○○徒手共同毆打丁○○，並取走丁○○身上之安非他命一包（附表壹編號一）與一小包（附表壹編號二，此包安非他命為被告丁○○所有，見被告己○○偵查陳述，偵卷第253頁）、海洛因一小包（附表壹編號三），再將丁○○戴上眼罩、塞耳塞，由丙○○將丁○○強押進213號房之浴室內，再由己○○命甲○○、乙○○至212號房將戊○○押至213號房。於96年5月10日凌晨零時許，由丙○○駕駛車號7007- JJ號自用小客車，與己○○改造掌心雷手槍、八厘米手槍，將戴上手銬、眼罩、耳塞之丁○○強押上車，載至丙○○位於宜蘭縣宜蘭市○○路20號住處，途中丁○○仍遭己○○徒手毆打頭部，甲○○、乙○○則駕駛丁○○、戊○○所駕車號5670-E號自用小客車，押戊○○至丙○○前開住處，途中戊○○被戴上眼罩，且至丙○○住處時，戊○○遭繩綑綁雙手。己○○、丙○○、甲○○、乙○○強押丁○○、戊○○，於96年5月10日凌晨零時30分許到達丙○○前開住處，乙○○因有事，由甲○○開車載乙○○回家後，甲○○再返回丙○○住處，在丙○○住處期間，丙○○、己○○以徒手、或持皮帶、木棍等方式毆打銬上手銬、戴上眼罩、耳塞之丁○○，致使丁○○不能抗拒，由丙○○在丁○○身上搜出丁○○綁在腿上之安非他命一包（附表壹編號一）交給己○○，戊○○則戴眼罩、雙手遭繩綑綁坐在丁○○旁，至96年5月10 日凌晨五時許，由丙○○、甲○○駕車號7007-JJ號自用小客車強押銬上手銬、戴上眼罩之丁○○及遭綑綁雙手、戴上眼罩之戊○○離開丙○○住處，欲至其友人唐婷琪位於宜蘭縣羅東鎮○○街128之5號四樓住處，途中丁○○仍遭毆打，己○○則駕駛丁○○、戊○○所駕之車號5670-EW號自用小客車前往，約於96年5月10日上午6時許，己○○、丙○○、甲○○強押丁○○、戊○○進入唐婷琪住處（證人丙○○偵查證稱：「我們本來要帶丁○○、戊○○到羅東放他們，遇到巡邏車，我就在羅東打電話給唐婷琪，說要到她家玩，她說好，我們就過去」，偵卷第409頁）。以上之妨害自由犯行，被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○均坦承在卷，且互相核對其等所陳且與證人丁○○、戊○○所述相符，並有手銬壹副、前述槍彈、意大利汽車旅館住宿登記相片、附表編號壹之毒品、丁○○之電話通聯紀錄等證物扣案可查，而丁○○受有前述傷勢，亦有卷附相片可參。

㈡、於96年5月10日上午7時許，丁○○、戊○○為避免自己之生命、身體及自由繼續被己○○等人不法侵害，基於正當防衛之意，趁僅有己○○獨自看守之機會，由丁○○翻桌，壓制住己○○，由戊○○持己○○掉落於地上之改造八厘米手槍抵住己○○，喝令己○○不准動，於慌亂之際，由丁○○將己○○等人前開向其強盜之海洛因一小包（附表壹編號三）、安非他命二包（附表壹編號一、二，均為被告丁○○所有，見丁○○偵查陳述，偵卷第429頁），及己○○在前開丙○○住處時，命丁○○、戊○○交出保管之手機、鑰匙、現金等物裝入置於己○○腳邊之咖啡色背包內，二人即持己○○所有之改造八厘米手槍逃離現場。以上翻桌以後等情節，業據證人己○○、戊○○於偵查之證述明確，核與被告己○○之陳述相符（偵卷第18頁，卷第410頁、第141頁、第448頁），而96年5月10日上午8時許，丁○○與戊○○攜帶前開背包在宜蘭縣羅東鎮○○路國華國中門前攔下曾順來所駕駛車牌號碼2N-138號計程車，於唐婷琪住處附近周圍繞圈，欲尋找二人開來宜蘭之車號5670-EW號自用小客車，要將車開回基隆，二人於搭乘計程車途中，打開背包發現內有己○○之其他物品。因路人見丁○○手戴手銬，形跡可疑報警，為警攔下該計程車，丁○○、戊○○恐前情遭警查獲，而將背包留在計程車上，由司機曾順來發現後，將背包交警察始獲悉上情，自背包內查扣得己○○所有之改造八厘米手槍（含彈匣一個）及改造掌心雷手槍各一支、改造子彈十八顆、海洛因二小包（分別為毛重0.8公克、1.5公克，此二包海洛因為被告己○○所有，見己○○偵查之陳述，偵卷第254頁，應另案沒收）、手銬一副（含鑰匙一支）、門鎖三支、新光銀行存摺簿一本、板信銀行羅東分行存摺簿一本、合作金庫存摺簿一本、土地銀行宜蘭分行存摺簿（戶名：廖偉志）、土地銀行提款卡一張、小本筆記本一本、黑色皮夾一個、鑰匙一串、行動電話三支（分別為TOPLUX、皮爾卡登、KYOCERA廠牌），及丁○○所有之海洛因一小包（毛重0.5公克，驗後淨重0.21公克，附表壹編號三）、安非他命二包（附表壹編號一、二）、及NOKIA廠牌行動電話一支等物，且以上之過程，並分據證人丁○○、戊○○陳明（偵卷第18頁、第415頁），亦核與被告己○○所述相符。

㈡、認定被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人均為共犯違反槍砲彈藥刀械管制條例與妨害自由之理由：按「原判決雖僅認定某甲、某乙分持某丙攜來之手槍同往行劫，但某丁、某戊為本案共犯，對於盜夥之執持槍械，既屬相互利用，自亦應負持有軍用槍砲之共同罪責（26年滬上字第107號）」，經查，被告丁○○於偵查稱：「到旅館後，丙○○帶我去213號房，戊○○在212號房，我把安非他命一兩約三十五公克拿上去，再帶一包自己要施用的安非他命上去，我把安非他命拿己○○後，丙○○就將拿手銬將我銬住，另一名男子就用槍指著我」、「我被帶到浴室，他們就把戊○○帶上來，我看到戊○○時，他已經被帶上眼罩，手被綁住，後來我們就被帶到山上去，當時我也帶著眼罩」、「我有看到己○○拿掌心雷，我背後被人拿槍抵住，己○○拿掌心雷指著我，到羅東時，丙○○拿八厘米手槍指著我」、「己○○拿掌心雷指著我，後面也有人用槍抵著我，是丙○○上我手銬」、「我坐（車）後面，旁邊坐一個人，在車上也被人用手打頭」（偵卷第413頁、第428頁、第431頁）。而證人即被告戊○○於偵查亦證稱：「（何人帶你到213號房？）甲○○、乙○○」、「己○○說這件事跟我沒關，但不能放我走，後他叫我去開我們開來的車，甲○○、乙○○陪我去」、「到第一個地方，我的手才被繩子綁住」（偵查卷第436頁），被告乙○○於偵查稱：「丁○○進入後，己○○拿出槍來，我看到是拿八厘米那枝槍，丁○○被銬住，是己○○叫我及甲○○把戊○○帶進來」、「我承認妨害自由，不承認強盜及槍砲」（偵查卷第443頁）。被告乙○○於偵查以證人身分具結證稱：「（於警詢中坦承己○○於96年5月9日晚間至宜蘭縣礁溪鄉意大利汽車旅館時，有將手槍拿給你觀賞，你再歸還給他，是否實在？）實在」、「（於警詢中坦承在意大利汽車旅館213號房間內，己○○拿出二把手槍。一枝交給你，一枝交給甲○○，是否實在？）實在」、「（當時情形？）己○○拿出槍來對著丁○○，甲○○跑到丁○○後面，將他的手押在後面，丙○○將丁○○的手銬在後面，己○○再叫我與甲○○到隔壁，找另外一名進來我們房間」、「己○○、丙○○、丁○○一車，我、甲○○及戊○○一車，由我開車到七張路丙○○住處」、「己○○持槍叫丁○○不要動，甲○○壓住丁○○的雙手，丙○○用手銬銬住丁○○雙手，我則在旁幫忙抓住他，後己○○叫我及甲○○去隔壁叫丁○○的朋友」、「（你有沒有看到己○○強取丁○○所有之安非他命及海洛因？）有的，丁○○被銬住後，己○○從丁○○褲子口袋拿出一包安非他命」、「（己○○、丙○○、甲○○與你有無押丁○○、戊○○至丙○○宜蘭市住處？）有的。後來我先走」（偵卷第227頁）。則依據前述26年滬上字第107號判例要旨，被告己○○、丙○○既分持前述槍枝共同妨害自由，且被告甲○○、乙○○亦為本案妨害自由共犯，對於被告己○○、丙○○持有前述槍枝，既屬相互利用，自亦應負持有前述槍砲之共同罪責。至於被告己○○、丙○○先後自丁○○身上取得附表壹之毒品，而共同持有第一級、第二級毒品部分，依據被告己○○、丙○○與證人丁○○所陳，係被告己○○、丙○○二人所為，且被告乙○○先行返家，而被告甲○○並未參與此事，又「共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（50年台上字第1060號）」，是應認定此部分行為係被告己○○、丙○○二人共同另起意為之，與被告甲○○、乙○○無涉。

㈢、扣案前述二把改造手槍與十八顆土造子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認一為仿FN廠1910型半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用具殺傷力之改造八厘米手槍（含彈匣，槍枝管制號碼0000000000），另一為仿DERRINGER雙管手槍製造，可擊發適用子彈具殺傷力之土造掌心雷手槍（槍枝管制號碼0000000000），送鑑扣案土造子彈十八顆，其中十七顆為具金屬彈頭及殺傷力且可擊發之土造子彈（經試射滅失六顆，僅餘彈殼，另十一顆因有殺傷力）及不具底火連桿而不具殺傷力之土造子彈一顆等情，有該局96年6月13日刑鑑字第0960074255號槍彈鑑定書可參（偵卷第323頁）。

㈣、起訴書雖認為被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人，係以結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意於「丁○○隨同丙○○進入213號房內後，己○○、丙○○、甲○○、乙○○分持己○○所有之改造掌心雷手槍及改造八厘米手槍指著丁○○，將丁○○之雙手以手銬銬在背後，且由己○○用柺杖、丙○○徒手共同毆打丁○○，致使丁○○不能抗拒，搶走丁○○身上之安非他命一小包（0.3公克）（應為4.5公克，起訴書誤載）、海洛因一小包（0.5公克），再將丁○○戴上眼罩、塞耳塞，由丙○○將丁○○強押進213號房之浴室內，再由己○○命甲○○、乙○○至212號房將戊○○押至213號房。又己○○於丁○○遭強押期間，逼問丁○○其餘之安非他命，丁○○因無法抗拒，遂供出尚有安非他命約二兩重置於其所駕駛之車牌號碼5670-EW號自用小客車之面紙盒內，己○○等人即於丁○○、戊○○自由受控制期間內之不詳時間將毒品取走。於翌日即96年5月10日凌晨零時許，由丙○○駕駛承租之車牌號碼7007-JJ號自用小客車，與己○○持其所有之改造掌心雷手槍、八厘米手槍，將戴上手銬、眼罩、耳塞之丁○○強押上車，載至丙○○位於宜蘭縣宜蘭市○○路二十號住處，途中仍丁○○遭己○○徒手毆打頭部，甲○○、乙○○則駕駛丁○○、戊○○開來宜蘭之車牌號碼5670-EW號自用小客車，強押戊○○至丙○○前開住處，途中戊○○被戴上眼罩，且至丙○○住處時，戊○○遭繩綑綁雙手。己○○、丙○○、甲○○、乙○○強押丁○○、戊○○於96年5月10日凌晨零時30分許到達丙○○前開住處，乙○○因有事，由甲○○開車載乙○○回家後，甲○○再返回丙○○住處，在丙○○住處期間，丙○○、己○○以徒手、或持皮帶、木棍等方式毆打銬上手銬、戴上眼罩、耳塞之丁○○，致使丁○○不能抗拒，由丙○○在丁○○身上搜出丁○○綁在腿上之安非他命一包（32.5公克）交給己○○」等情，而認為被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等四人所為，除認定之犯砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可擊發子彈具有殺傷力改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力土造子彈罪以外，尚犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶凶器加重強盜罪嫌，且各罪犯意各別，行為互殊，請均予分論併罰等語，然查，96年5月9日被告簡龍當日之犯罪動機，據其於偵查稱：「我本來與丙○○要買二兩安非他命八萬元，但他們帶來的安非他命不足一兩，所以我才很生氣」（偵卷第254頁）。且「刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（21年上字第18號）」，本件係被告丁○○於96年5月3日販賣甲基安非他命予被告己○○重量不足而生之糾紛，已經敘明理由於前，被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人於行為時，尚清楚告知被告戊○○與其無關，且並未強取瓜分丁○○、戊○○之財物，足見被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人所為雖屬不法，但其等之犯意並非強盜，而屬於妨害自由、傷害（已經撤回告訴）、違反槍砲彈藥刀械管制條例等行為，又就起訴之事實，從被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人行為之外部觀察，被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人取走被告丁○○身上之毒品，固然與起訴書所主張之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可擊發子彈具有殺傷力改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力土造子彈罪、刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶凶器加重強盜罪相符，然實質上，被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等人，並無強盜之犯意，是依前述21年上字第18號判例要旨，爰變更起訴之刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶凶器加重強盜罪法條為刑法第302條第1項之妨害自由罪。

㈤、又起訴書雖記載：「另留下安非他命一包重約二兩在其（丁○○）與戊○○所駕駛之車牌號碼5670-EW號自用小客車之面紙盒內」，「己○○於丁○○遭強押期間，逼問丁○○其餘之安非他命，丁○○因無法抗拒，遂供出尚有安非他命約二兩重置於其所駕駛之車牌號碼5670-EW號自用小客車之面紙盒內，己○○等人即於丁○○、戊○○自由受控制期間內之不詳時間將毒品取走」等之事實，但查，本件自案發迄丁○○、戊○○翻桌持槍壓制己○○而逃離，已經將連同己○○之物品一併帶走，而本件被警查獲之物品（連同前述海洛因、甲基安非他命、己○○之物品），均無甲基安非他命二兩，且此部分僅有被告丁○○之陳述，再本件案發迄警查獲，時間緊湊，並無其他人士參與，兼以衡量被告丁○○、己○○事後為各種虛實之陳述（包括阿狗或將甲基安非他命稱係戊○○所有等詞），足徵，應係被告丁○○為免被告己○○爭執其所販賣甲基安非他命重量不足所為陳述，是顯然係不可信，而此部分起訴書認為被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○係以一行為為之，且屬於起訴事實範圍之減縮，是就此部分爰不另為無罪之諭知。

㈥、綜上，被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○四人，此部分犯行事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠、被告丁○○部分：

１、被告丁○○於96年5月3日、5月9日販賣甲基安非他命予以己○○，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（96年5月9日部分係既遂理由如前所述），被告持有第二級毒品之低度行為為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（86年台上字第3295號），被告丁○○96年5月9日所為係承95年5月3日販賣第二級毒品安非他命補足之單一行為決意，且時間緊接，反覆延續為之，在行為概念上，應分別評價認係接續施行，合為包括之一行為予以評價，而論以一罪（販毒於同一對象，採接續犯見解之確定判決，見97年度台上字第3357號，起訴書認為係集合犯，與前述判決要旨不符）。

２、原判決關於被告丁○○共同意圖販賣而持有第二級毒品部分，予被告丁○○論罪科刑固非無見，然查：㈠、被告丁○○所為係販賣第二級毒品甲基安非他命，原審判決誤為意圖販賣而持有第二級毒品。㈡、被告丁○○係單獨為之，並非與被告戊○○共犯。㈢、原審判決漏未就起訴之96年5月3日（起訴書事實一）之事實判決，以上原審判決關於被告丁○○共同意圖販賣而持有第二級毒品部分，容有未洽，被告丁○○上訴否認犯罪，辯解稱係供自己施用等詞，並不可採（理由前述），其上訴為無理由，檢察官就此部分上訴，以被告與戊○○共同販賣第二級毒品，原審漏未就起訴之96年5月3日（起訴書事實一）之事實判決等詞，其中認為被告丁○○販賣第二級毒品部分為有理由，但關於被告戊○○係共犯部分，並無理由（如下述戊○○無罪部分），然原審判決關於被告丁○○有罪部分既有未洽，自應撤銷改判。

３、爰審酌被告丁○○先後販賣甲基安非他命予以己○○，其販賣之數量、次數，嚴重侵害社會整體防衛機制與國民身體健康，情節匪淺，參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、到庭推諉態度等一切情狀，就被告丁○○所犯之罪，量處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重32.5公克，淨重31.58公克，取0.13公克鑑定，餘31.45公克，附表壹編號一），為查獲之毒品，不論屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定在被告丁○○販賣第二級毒品項下宣告沒收銷燬之。另依毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義。故扣案用以裝置上述甲基安非他命之包裝既用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，均係被告所有供本件犯罪所用，已據被告供述在卷，應依前開規定併沒收之。至販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（93年台上字第2670號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第二級毒品海洛因所得計三萬元，雖未扣案，惟既為被告販賣第二級毒品所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。又按刑法第38條第2項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收銷燬（96年度台上字第3391號、第7686號、95年度台上字第3772號、94年度台上字第240號），另扣案之甲基安非他命一小包（毛重4.5公克，淨重4.3156公克，取0.0171公克鑑定，餘4.2985公克，附表壹編號二，起訴書誤為0.3公克，應予以更正），海洛因一小包（毛重0.5公克，驗後淨重0.21公克，附表壹編號三），係被告丁○○施用之第一級與第二級毒品，依據前述說明，應在被告丁○○施用第一級、第二級毒品部分宣告沒收或由檢察官單獨宣告沒收銷燬之，於本案被告丁○○販賣第二級毒品部分不予宣告沒收銷燬之。

㈡、96年5月9日己○○妨害自由、持有第一級、第二級毒品部分，與丙○○、甲○○、乙○○違反槍砲刀械管制條例、妨害自由部分：

１、核96年5月9日被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○共同違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可擊發子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等係以一行為同時持有改造八厘米手槍、土造掌心雷手槍及土造子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。至於96年5月9日被告己○○與丙○○、甲○○、乙○○共同對丁○○、戊○○妨害自由部分，核係犯刑法第302條第1項以非法方法剝奪人之行動自由罪，被告己○○與丙○○、甲○○、乙○○四人以一行為，共同對丁○○、戊○○妨害自由，屬一行為犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（95年台上字第153號）。至於公訴意旨認被告被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○四人所為此部分行為係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪嫌，起訴法條尚有未洽，應予以變更（理由如前），被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○四人就所犯前開二罪，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。又其等四人所犯上揭二罪，犯意個別，行為不同，各應分論併罰之。另關於96年5月9日己○○持有第一級、第二級毒品部分，核被告己○○與丙○○共同取得丁○○持有之海洛因（附表壹編號三）、安非他命（附表壹編號一、二）而持有之行為，各係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪，被告己○○與丙○○二人所犯此罪有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告己○○係以一持有行為同時持有第一級與第二級毒品，屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。被告己○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、竊盜及施用毒品等罪，各經法院判刑確定後，於95年3月9日假釋出監，95年6月5日假釋期滿徒刑執行完畢，被告丙○○前因犯偽造有價證券、竊盜、轉讓第二級毒品、持有第一級毒品等罪，各經法院判刑確定後，於95年8月3日假釋出監，95年10月26日假釋期滿徒刑執行完畢，有被告己○○、丙○○前案紀錄表在卷可稽，被告己○○、丙○○各於徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上前述各罪，皆屬累犯，各應依刑法第47條第1項規定就所犯前述之罪各加重其刑。

２、原審就此部分予被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○等四人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、關於96年5月9日己○○、丙○○、甲○○、乙○○四人妨害自由部分：被告己○○與丙○○、甲○○、乙○○四人以一行為，共同對丁○○、戊○○妨害自由，屬一行為犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（95年台上字第153號），原審判決漏未論述。㈡、關於96年5月9日被告丙○○、甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，依據被告乙○○於偵查以證人身分具結證：「（於警詢中坦承己○○於96年5月9日晚間至宜蘭縣礁溪鄉意大利汽車旅館時，有將手槍拿給你觀賞，你再歸還給他，是否實在？）實在」、「（於警詢中坦承在意大利汽車旅館213號房間內，己○○拿出二把手槍。一枝交給你，一枝交給甲○○，是否實在？）實在」、「（當時情形？）己○○拿出槍來對著丁○○，甲○○跑到丁○○後面，將他的手押在後面，丙○○將丁○○的手銬在後面，己○○再叫我與甲○○到隔壁，找另外一名進來我們房間」、「己○○、丙○○、丁○○一車，我、甲○○即戊○○一車，由我開車到七張路丙○○住處」、「己○○持槍叫丁○○不要動，甲○○壓住丁○○的雙手，丙○○用手銬銬住丁○○雙手，我則在旁幫忙抓住他，後己○○叫我及甲○○去隔壁叫丁○○的朋友」、「（你有沒有看到己○○強取丁○○所有之安非他命及海洛因？）有的，丁○○被銬住後，己○○從丁○○褲子口袋拿出一包安非他命」、「（己○○、丙○○、甲○○與你有無押丁○○、戊○○至丙○○宜蘭市住處？）有的。後來我先走」（偵卷㈠第227頁）等情，足見，被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○四人係以分持扣案二把改造手槍共同為妨害自由犯罪行為，原審判決記載：【公訴意旨認被告丙○○、甲○○及乙○○另共犯未經許可持有土造掌心雷手槍及土造子彈部分，因綜據卷內證據僅能證明被告丙○○、甲○○及乙○○係自被告己○○取出扣案改造八厘米手槍後，始悉被告己○○持有改造八厘米手槍，並自斯時起，才與被告己○○存有利用該支改造八厘米手槍形成之威迫情事，剝奪被告丁○○、戊○○行動自由之犯意聯絡及行為分擔如前述。從而，此部分起訴事實因乏積極證據加以證明被告丙○○、甲○○及乙○○已然知悉被告己○○所持改造八厘米手槍業已上膛而裝填扣案土造子彈，且尚有另支土造掌心雷手槍在腰際等情，自難率認被告丙○○、甲○○及乙○○等三人，就被告己○○持有之土造掌心雷手槍及土造子彈間，同具犯意聯絡及行為分擔甚明。然公訴意旨所指被告丙○○、甲○○及乙○○於此部分涉犯之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈等二罪，乃與被告丙○○、甲○○及乙○○所犯前開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪間，為想像競合之裁判上一罪關係，是爰不另就被告丙○○、甲○○及乙○○，就所涉持有土造掌心雷手槍及土造子彈等部分犯行，另為無罪之諭知，併此述明】等情，與卷附證據不符，且漏未論述被告丙○○、甲○○、乙○○三人共同持有土造掌心雷手槍部分。㈢、關於96年5月9日己○○持有第一級、第二級毒品部分，應係一行為觸犯數罪名，原審誤予以分論併罰。以上，原審判決關於96年5月9日己○○妨害自由、持有第一級、第二級毒品與執行刑部分，被告丙○○、甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由與執行刑部分，被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由部分，原判決疏未詳查，容有未洽。被告己○○上訴主張略以妨害自由、共同持有第一級、第二級毒品部分，判刑太重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告己○○犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加減其刑後），在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，被告己○○上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是被告己○○指摘原判決此部分不當，為無理由。被告丙○○、甲○○、乙○○三人上訴否認共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈等詞，因其等係共同持有，已經敘明理由於前，則其等之上訴，並非可取。而檢察官上訴意旨仍認被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○四人此部分行為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪嫌等詞，並無理由（詳細理由如前），然原審判決關於96年5月9日己○○妨害自由、持有第一級、第二級毒品與執行刑部分，被告丙○○、甲○○、乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由與執行刑部分，既有有未當，即應撤銷改判。爰審酌被告己○○因與丁○○，因購買安非他命重量不足而生嫌隙，攜帶改造槍彈與被告丙○○、甲○○及乙○○共同以暴力對丁○○及戊○○妨害自由，參酌被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○之素行及關於本案之犯罪動機、目的、手段、參與程度、加害方式與擔任角色等一切情狀，各量處如主文所示之刑及併科罰金之易服勞役折算標準後，再各定其等之應執行刑及併科罰金之易服勞役折算標準如主文。扣案經鑑定認為具有殺傷力之改造八厘米手槍、土造掌心雷手槍各一支及土造子彈十一顆（原扣案十八顆，經鑑定試射滅失六顆，一顆無殺傷力，餘十一顆鑑定有殺傷力）因皆屬違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款規定，在被告丙○○、甲○○及乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例項下宣告沒收，至扣案不具底火連桿而不具殺傷力之土造子彈一顆與鑑定試射後所餘彈殼六顆，因皆非屬違禁物，爰不併予諭知沒收。扣案附表編號叁扣案手銬一副（含鑰匙一支），為被告己○○所有且供本件犯罪所用之物，業據被告己○○供明綦詳，並依刑法第38條第1項第2款規定，在被告己○○、丙○○、甲○○及乙○○等人妨害自由項下，宣告沒收。而附表壹編號一至三之毒品，係被告己○○非法持有，不論屬犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告己○○持有毒品罪名項下，宣告沒收銷燬之。其餘扣案之行動電話聯強直營店單、小本筆記本、黑色皮夾、鑰匙、行動電話（含SIM卡）、門鎖、新光銀行存款簿、板信銀行存款簿、合作金庫存款簿等物，因皆無證據足以認定係關於本件犯罪所用之物，均不併為沒收之諭知。另未扣案用以綑綁被告戊○○之繩索及用以遮蔽被告丁○○、戊○○雙眼之眼罩，同乏證據證明係屬本件何被告所有之物，是亦不併予宣告沒收。

貳、㈠、戊○○被訴於96年5月8日犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。㈡、丁○○、戊○○被訴於96年5月8日犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，均無罪部分：

一、公訴意旨另以：

㈠、丁○○基於販賣第二級毒品安非他命之單一行為決意，於民國96年5月3日，在己○○（所涉轉讓、販賣海洛因及持有扣案海洛因二小包毛重0.8公克、1.5公克部分，另簽分偵辦）位於宜蘭縣礁溪鄉網路帝國旁出租套房，以半兩重新臺幣（下同）三萬元之價格，販賣安非他命與己○○。迨己○○以三萬元向丁○○購得前開安非他命後，以磅秤過磅結果發現安非他命之重量不足，立即撥打電話向丁○○表示，丁○○則向己○○稱不夠之部分下次補足。丁○○承前販賣第二級毒品安非他命之單一行為決意，且基於販賣之意圖而持有第一級毒品海洛因之犯意，與戊○○為犯意聯絡，由丁○○於96年5月8日、9日某時，打電話給己○○，向己○○表示要將上次販賣安非他命不足的部分補給己○○，所以要將原本市價二兩十萬元之安非他命以八萬元之價格賣給己○○，以補足上次交易不足之部分，並和己○○約於96年5月9日晚間23時許，在宜蘭縣礁溪鄉某處交易安非他命。己○○、丙○○、甲○○取得租用之自用小客車後與乙○○結夥三人以上，共同基於意圖為自己不法所有之強盜及基於持具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，四人共同持有己○○所有可擊發子彈具有殺傷力之改造八厘米手槍一支（含彈匣一個）、改造掌心雷手槍一支、具有殺傷力之土造子彈十八顆及手銬一副等物，於96年5月9（起訴書誤為8）日晚間10時30分許，駕駛承租之自用小客車至宜蘭縣礁溪鄉○○路258號意大利汽車旅館，住進213號房（以下簡稱213號房）等待丁○○前來交易安非他命時，再伺機強盜。此時丁○○、戊○○共同持有安非他命二兩一包（此部分係誤認，理由如前）、一兩一包（毛重共32.5公克）欲販賣給己○○，另帶安非他命一小包（毛重4.5公克，起訴書誤為0.3公克）欲給己○○試用，並基於販賣之意圖而持有海洛因一小包（毛重0.5公克），亦欲帶給己○○試用，二人駕駛車牌號碼5670- EW號自用小客車從基隆到達宜蘭縣礁溪鄉後，由己○○指示丙○○駕駛車牌號碼7007-JJ號自用小客車引導丁○○、戊○○至意大利汽車旅館碰面，迨丁○○、戊○○約於同日晚間11時許到達後，戊○○自己駕駛車牌號碼5670-EW號自用小客車住進212 號房（以下簡稱212號房），丁○○則攜帶安非他命一小包（重約0.3公克），海洛因一小包（毛重0.5公克）在身上，另安非他命一小包（毛重32.5公克）則綁在腳上，隨同丙○○進入意大利汽車旅館213號房，另留下安非他命一包重約二兩在其與戊○○所駕駛之車牌號碼567-EW號自用小客車之面紙盒內。因認：①、96年5月9日被告戊○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。②、96年5月9日被告丁○○、戊○○所為犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。

三、經查：

㈠、公訴意旨認96年5月9日被告戊○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌部分，係以被告戊○○坦承扣案之甲基安非他命一小包（附表壹編號一）為其所有，與丁○○拿來給己○○試純度（第188號偵查卷第50至51頁、第127頁）。惟查，查扣之甲基安非他命一包（附表壹編號一），係被告丁○○所持有，業具被告丁○○於事後陳明，且被告戊○○於事後亦陳明其原稱扣案附表壹編號一之毒品為其所有之詞係不實在，又互核被告己○○、丙○○所陳，以及證人己○○、丙○○所稱自被告丁○○身上取得甲基安非他命一小包（附表壹編號一）之情節，均堪認該甲基安非他命一包（附表壹編號一），係來自於被告丁○○，再依據證人己○○、丙○○之於偵查之證詞，其聯繫之對象為被告丁○○並非被告戊○○，且卷附被告戊○○行動電話之通聯紀錄並無與被告己○○、丙○○之聯繫紀錄，又被告戊○○陳明當天係被告丁○○要求被告戊○○開車陪其前往等詞（偵查卷㈡第435頁），亦與被告丁○○所述一致。再依據證人甲○○、乙○○所陳，並未對被告戊○○為傷害，以及被告己○○、丙○○所陳，被告丁○○係自己持甲基安非他命隨同丙○○進入意大利汽車旅館213號房，而丁○○隨同丙○○進入213號房後，因己○○以前次丁○○販賣之甲基安非他命重量不足，而起爭執，己○○、丙○○遂分持己○○所有之改造掌心雷手槍及改造八厘米手槍指著丁○○，將丁○○雙手以手銬銬在背後，由己○○用柺杖、丙○○徒手共同毆打丁○○，且將丁○○身上之甲基安非他命一小包（附表壹編號二）、海洛因一小包（附表壹編號三），一併取走，再將丁○○戴上眼罩、塞耳塞，由丙○○將丁○○強押進213號房之浴室內，且己○○並命甲○○、乙○○至212號房將戊○○押至213號房等情，且被告己○○等人並稱與被告戊○○無關等各情，均堪認為扣案甲基安非他命小包（附表壹編號一），確係被告丁○○所為，而被告戊○○僅於是日陪被告丁○○前往而已，是尚難僅因陪同被告丁○○前往之事實，即認定被告戊○○與被告丁○○所為共犯，此外，復查無其他證據證明被告戊○○有此部分犯罪行為，既不能證明被告戊○○此部分犯罪，自應為其無罪之諭知。此部分原審疏未詳察，遽對被告戊○○論以共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，並予以科刑，尚有未洽，本件此部分被告戊○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，至於檢察官上訴認為被告戊○○係犯共同販賣第二級毒品安非他命，因檢察官並未舉證證明被告戊○○如何與被告丁○○共犯，其上訴為無理由，則原判決關於被告戊○○共同意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，既有可議，應將原判決此部分撤銷改判，另為被告戊○○無罪之諭知。

㈡、公訴意旨認96年5月8日被告丁○○、戊○○（原審就戊○○此部分判決無罪，已經確定）所為犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等語。經查，此部分檢察官所舉之證據為：①、己○○坦承伊於犯罪事實二之時、地要向丁○○購買安非他命，且丁○○拿海洛因給伊要試用之事實。②、丙○○供稱己○○要向丁○○買海洛因之事實（偵卷㈠第169頁）。然查，經查獲之海洛因僅為0.5公克，而被告丁○○又有於96年5月9日在宜蘭縣礁溪鄉意大利汽車旅館施用海洛因之情形，業據原審以96年度訴字第433號確定判決認定在卷，足徵，被告丁○○辯解稱係供其施用之詞（偵卷㈡第143頁）並非不可信，況被告己○○於偵查陳稱：「（丁○○當時有無拿一包海洛因給你試用？）有的。但他的意圖我不知道，是要請我或賣我，我不知道」（偵卷㈡第254頁），至於被告戊○○僅係陪同前往，該一小包海洛因（0.5公克）又係在被告丁○○身上，且當日被告己○○身上自己亦有海洛因二包（分別毛重0.8公克、1.5公克），數量多於該0.5公克，尚難認為其係向被告丁○○購買海洛因，或被告丁○○持有該一小包海洛因（0.5公克），係意圖販賣而持有。且僅以其持有一小包海洛因（0.5公克）即認定意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，亦有未洽，再「毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（96年度台上字第1772 號）」，檢察官並未舉證證明被告丁○○以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出，僅憑向被告丁○○購買甲基安非他命之己○○與合資購買之丙○○所陳，以及查扣一小包海洛因（0.5公克），復未舉證被告丁○○與戊○○如何共犯，即主張被告丁○○、戊○○二人涉犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之重罪，與證據法則之規定即有違背。此外，復查無其他證據證明被告戊○○與被告丁○○有意圖販賣而持有第一級毒品海洛因一小包（0.5公克）之罪嫌，既不能證明被告丁○○此部分犯罪，自應為其無罪之諭知。至於被告丁○○於96年5月9日被查獲所持有海洛因一小包（0.5公克）之持有第一級毒品部分，因其持有第一級毒品海洛因係供自己施用，而其於96年5月9日當日在意大利汽車旅館施用第一級毒品海洛因部分，已經由原審以96年度訴字第433號確定判決認定在卷，該持有之部分為該判決效力所及，且就起訴之此部分意圖販賣而持有第一級毒品之全部事實，業經為全部無罪之諭知，是無需再論述其持有之部分，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第302條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。