臺灣高等法院105年度上訴字第212號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第212號

上訴人

即被告

蔡志明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴緝字第155號，中華民國104年11月30日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4368號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

蔡志明知悉海洛因、甲基安非他命經毒品危害防制條例分別列為第一、二級毒品，不得持以施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年 6月11日上午9時許，在新北市新莊區新樹路 106巷某公司，先將海洛因、甲基安非他命用水混合，以海綿過濾並吸取該混合液，再以注射針筒汲取海綿內之混合液後注射之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命 1次。嗣於103年6月11日上午時11時許，經警於新北市新莊區民安西路24巷對其攔檢，查獲其上開施用所用之殘渣袋 1個、注射針筒 1支，並將採集之尿液，送檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

理由

一、訊據上訴人即被告蔡志明對上開犯罪事實坦承不諱，且其於警詢後所採之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有該公司於103年7月1日出具之濫用藥物檢驗報告(偵卷第55頁)附卷可參，並有殘渣袋 1個、注射針筒1支扣案可佐，足徵被告任意性自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、被告前曾因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第2234號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以92年度毒聲字第2688號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年 6月16日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署(現更名為臺灣新北地方法院檢察署)檢察官以94年度戒毒偵字第 106號為不起訴處分確定後，復於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內即95年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第 555號判決判處罪刑確定，嗣又多次因施用毒品案件，經法院判刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告既已於 5年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開強制戒治執行完畢已逾 5年，仍應由本院依法論罪科刑。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪、同條第 2項施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，經施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好。施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，實務上亦非罕見。被告於原審準備程序、本院審理中均供稱其係將海洛因及甲基安非他命加水混合後置入注射針筒內施打之方式同時施用等語(原審緝字卷第5頁，本院卷第33-35頁)，所為供述明確，且無悖常情，自堪採信。故被告同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，應予分論併罰云云，容有未當。再被告於98年間，因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑10月，迭經本院、最高法院駁回上訴而確定，於102年1月26日執行完畢，有上開前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另被告雖於警詢供出上游為綽號「大姐」之女子，於原審審理中另稱其於警詢出所後，曾再回警局製作檢舉其上游姓廖之筆錄云云。惟本案未經警查獲其上游，有新北市政府警察局新莊分局104年9月29日新北警莊刑字第0000000000號函在卷可查(原審緝字卷第30頁)。是就其本件施用犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑之適用餘地，附予敘明。

三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係同時施用第一、二級毒品，已如前述，原審無視被告於準備程序所為同時施用之供述，未予詳察，逕依起訴書之記載而誤認被告係分別施用，而予以分論併罰，自有未合。被告上訴意旨謂其係同時施用毒品等語，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行經法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一、二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、國小畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之注射針筒1支、殘渣袋1個均係供被告施用毒品犯行所用之物，且屬被告所有，業據其供承在卷(偵卷第5頁)，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。