臺灣高等法院105年度上訴字第2536號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2536號

上訴人

即被告

林進福

選任辯護人

張繼文律師

上列上訴人即被告因違反森林法案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第10號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第4906號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林進福明知新北市○○區○○里○段○○○○段0000地號為行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林區管理處）管理之第1052號國有保安林地，竟基於非法占用國有保安林地之犯意，自民國103 年11月間某日起，未經同意擅自在上開國有保安林地內搭建簡易工寮及盥洗處所，供己居住使用，使用面積共達24平方公尺。嗣於103 年11月21日，經新竹林區管理處桃園縣（現改制為桃園市）海岸林工作站技術士林炳壽巡視發現上開土地占用情形，而於103 年12月22日為警查獲上情。

二、案經新竹林區管理處訴由內政部警政署保安警察第七總隊刑事大隊報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林進福及辯護人均同意作為證據（本院卷第120 頁至第124 頁），本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項之規定，均有證據能力。

二、訊之被告固坦承有於前揭時地搭建簡易工寮及盥洗處所，供己居住使用等情，惟矢口否認有何非法占用國有保安林地之犯行，辯稱：該處所搭建之地上物，非其一人獨立所完成，尚有汙水處理廠人員協力完成等語；辯護人則為其辯稱：被告不知該處為森林法所定之林地，且地上物下方係在既有之水泥地上所搭建，未破壞原有林地，亦非森林法所欲規範之犯罪行為等語。經查：

㈠被告有於103 年11月間某日起，在新北市○○區○○里○段○○○○段0000地號上，搭建簡易工寮及盥洗處所，供己居住使用，時至103 年11月21日，經新竹林區管理處桃園縣（現改制為桃園市）海岸林工作站技術士林炳壽巡視發現上開土地占用情形，而於103 年12月22日為內政部警政署保安警察第七總隊刑事大隊查獲等情，業據被告供承在卷，核與證人即內政部警政署保安警察第七總隊刑事大隊員警黃恩賜於偵查中之證述、證人林炳壽於警詢、偵查及原審審理時之證述相符，並有森林被害告訴書、違反森林法、竊佔案現場會勘紀錄、現場照片在卷可稽（參新北偵字卷第11至13、18至21頁、原審卷第29、30、72頁），應可認定。

㈡又上開地上物所在之新北市○○區○○里○段○○○○段0000地號為新竹林區管理處管理之第1052號國有保安林地，上開地上物占地面積共達24平方公尺乙節，亦有證人即時任新北市淡水地政事務所測量人員蔡少均於原審審理時證稱：經測量在新北市○○區○○里○段○○○○段0000地號所占用之面積為24平方公尺，包含木造房屋及水泥鋪面之面積等語（原審卷第61至68頁），並有卷附之臺灣士林地方法院檢察署104 年5 月7 日勘驗筆錄及現場照片、新北市淡水地政事務所104 年5 月13日函及所附土地複丈成果圖、新北市八里區地籍圖查詢資料、土地建物查詢資料、空照圖可考（參士林偵字卷第31至38頁、新北偵字卷第14至16頁），應可認定。

㈢就被告辯稱: 伊並未有竊佔犯意且不知悉該處為保安林乙節:

1.被告搭建使用簡易工寮及盥洗處所之地點，本非被告所有，被告亦未取得合法權源而為使用，其對於自身無權占用乙情，應無不知之理。

2.證人林炳壽於偵查及原審審理時證稱：被告所占用之處為國有土地，與汙水處理廠以水閘門為界，該處於本案103 年11月21日發現前之2 、3 個月原為草生地，並無樹木，亦無工寮等地上物，伊於103 年11月21日發現時房子已經蓋好由被告使用中，變為泥土地，但還尚未鋪設水泥，被告並向伊表示已蓋好1 、2 週，伊因而向被告告知該處為國有保安林地不得占用，要求其立即拆除，然被告卻置之不理，於提告後被告仍繼續鋪上水泥等語（參士林偵字卷第23至25頁、原審卷第45至60頁），衡諸證人林炳壽乃執行公務之公務人員，與被告素未相識，亦無私人間之利害關係，伊於103 年11月21日發現時，應無特意隱瞞被告該處為國有保安林地而私下提告之必要，且參照卷附之現場照片（參新北偵字卷第20頁），亦可見103 年12月22日內政部警政署保安警察第七總隊人員在現場會勘時發現有新設之水泥鋪面，亦足徵證人所言非虛，應可採信。是以，被告經林炳壽於103 年11月21日告知該處為國有保安林地時，已有所知悉，其後猶然繼續占用並鋪設水泥，益見其非法占用國有保安林地之犯意甚明。

3.綜上，被告非法占用國有保安林地之主觀犯意，堪以認定。

㈣至被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：

1.被告雖辯稱：該處所搭建之地上物，非其一人獨立所完成，尚有汙水處理廠人員協力完成等語，惟證人即惠民實業股份有限公司八里汙水處理廠廠長王薪富於警詢中證稱：伊任職之公司經臺北市政府工務局衛生下水道工程處委託管理被告所使用之地上工作物旁之水閘門，伊公司並未委託被告幫忙管理水閘門，亦未幫忙被告搭建工寮或水泥鋪面，亦不清楚被告何時搭建完成等語（參士林偵字卷第27至29頁），而被告亦於警詢時自承：該處工寮為其一人所搭建等語（參新北偵字卷第6 頁），足見並無被告所稱汙水處理廠人員協力完成之情，況且，縱認該處簡易工寮及盥洗處所係他人協力所完成，衡情亦係在被告同意與指示下所完成，而此後更係被告一人占用該處，如此，即便被告前揭所辯為真，亦難卸其非法占用之罪責。

2.又辯護人另為被告辯稱：地上物下方係在既有之水泥地上所搭建，被告並未破壞原有林地，亦非森林法所欲規範之犯罪行為等語，惟依前引證人林炳壽所證之情，被告占用之處，於搭建工寮等地上物前原為草生地，此後變為泥土地，可知被告雖無砍伐林木之情形，但亦係變更原有之植被狀態而加以占用，又按，「民國87年5 月27日修正前森林法第51條第1 項或第2 項之處罰，以在他人之森林內，或他人之保安林內擅自墾植（按：修正後森林法第51條係用『殖』字）或設置工作物為要件，所稱『森林內』、『保安林內』，係指在森林之內或保安林之內，亦即土地上已有森林或保安林存在而言，故地目雖為森林用地或保安林地，如實際上尚無森林或保安林存在，仍無該修正前森林法第51條第1 項或第2 項規定之適用，尚難論以該條項之罪（最高法院84年台上字第2719號及72年台上字第596 號判決，均採相同見解），此與修正後森林法第51條第1 項已擴及在他人『林地內』擅自墾殖或占用，亦加處罰不同」（最高法院93年度台上字第1180號判決意旨參照），復參酌森林法施行細則第3 條第3 款之規定，依法編入為保安林之土地，即為森林法第3 條第1 項所稱之林地。經核，本案被告占用前揭保安林之處，雖原非森林林立之處，然參酌前揭判決與立法意旨，被告所占用之處既在保安林地內，則不論其上是否原存有林木，均屬不法。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按森林法第51條第1 項規定「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」，第3 項規定「第1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最高法院94年度台上字第7048號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯森林法第51條第3 項、第1 項之於他人保安林內擅自占用罪。又森林法第51條第3 項、第1 項之占用保安林罪，為刑法第320 條第2 項之特別規定（最高法院70年台上字第491 號判例參照），依特別法優於普通法之法律競合關係，自不另論刑法第320 條第2 項之竊佔罪併此說明之。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例參照）。考量被告係因居無定所，飄泊不定始占用該處，究係出於貧困之經濟因素，為求生存始甘冒違法風險而為，堪認被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之。

㈡原審予以論罪科刑固非無見，惟: 刑法第41條第1 項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。森林法第51條第1 項，於他人森林或林地內擅自墾殖或占用，法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，苟係於保安林內犯之罪，依森林法第51條第3 項規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第41條第1 項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則即屬判決違法（最高法院97年度台非字第246 號、96年度台上字第6128號判決意旨參照）。本件被告所犯者係森林法第53條第3 項、第1 項之罪，揆諸首揭說明，縱論以六月以下有期徒刑，仍不得諭知易科罰金之折算標準，原審仍依刑法第41條第1 項規定諭知易科罰金之折算標準，於法自屬有違。被告上訴仍執前詞否認犯罪，業經本院逐一指摘如上，其上訴自為無理由。然原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另適法之判法。

㈢爰審酌被告擅自占用前揭國有保安林地，所為非是，考量其占用之面積、目前尚未拆除所搭建之簡易工寮及盥洗處所之情形，兼衡其高中肄業之教育程度、從事臨時工、家庭經濟狀況貧寒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、末按，中華民國105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。從而，自87年5 月27日修正後開始施行之森林法第56條第6 項規定，即於105 年7 月1 日起停止適用，而回歸適用刑法沒收之相關規定，合先敘明。又被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，且於修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後之第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後之第38條之1 第1 項、第4 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」；修正後之第38條之2 第2 項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定。茲查，被告占用前揭林地上所留之簡易工寮及盥洗處所等地上物，固為其所有犯本案占用犯行所用之物，然被告對此本負有拆除義務，且該等地上物如經拆離僅屬廢棄物而無利用價值，又其沒收與否，對於預防犯罪，亦無絕對之影響，爰不予宣告沒收。至關於被告犯罪所得乙節，被告於將上開地上物拆除騰空並返還前揭地號土地前，故可認係非法受有使用前揭地號土地之利益，依原審於本案附帶民事訴訟判決所認相當租金之不當得利係以前揭地號土地當期土地申報地價總額5%計算，而本案被告所占用之前揭地號土地面積為24平方公尺，而申報地價於102 年1 月及105 年1 月分別為每平方公尺新臺幣（下同）1,000 元及1,100 元，此有新北市淡水地政事務所105 年2 月26日新北淡地價字第1053782918號函及土地建物查詢資料在卷可考（參附民卷第21、24頁），從而，被告占有前揭地號土地之相當租金利益，於本案發生起至105 年1月前每月僅100 元，於105 年1 月後則為110 元，犯罪所得價值低微，爰依修正後之第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條、第364 條、第299 條第1項前段，森林法第51條3 項、第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第59條、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。

前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。

第 1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。

因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。

第 1 項未遂犯罰之。

犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。