臺灣高等法院105年度上訴字第969號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第969號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱文順

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴緝字第149 號，中華民國105 年1 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第19775 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號東東）與童山熟識，自民國103 年5 月間，即住在童山位於新北市○○區○○路000 號3 樓居處，藉為童山提供勞務服務抵償住宿之租金，負責該屋清潔、打掃等幫傭事宜。嗣童山於103 年6 月5 日在童山上址居處舉辦毒品派對，甲○○亦在場服務來客，擔任開門、整理場地、接待、提供打火機，遞毛巾、更換菸灰缸等工作。詎甲○○明知ＭＤＭＡ、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得施用，明知乙○○係前來參與童山舉辦之毒品派對，於乙○○向童山以新台幣（下同）1000元購得量微可供單次施用之甲基安非他命一包、以650 元購得內有ＭＤＭＡ成分之搖頭丸一顆，均已交付價金予童山，且由童山交付上開毒品後，欲在現場施用，竟基於幫助施用第二級毒品之犯意，提供乙○○不詳之吸食器（並未扣案）以利其施用第二級毒品甲基安非他命，並便利其在場施用ＭＤＭＡ。經警依法對童山使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103年6月5日晚間11時45分許，持拘票前往上址執行拘提時，經甲○○同意搜索，當場扣得如附表二所示之物。其中扣案甲基安非他命3包（驗前總淨重0.5970公克，取樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘總淨重0.5966公克）、ＭＤＭＡ搖頭丸2顆（均為不完整顆粒，驗前總淨重0.45公克，取樣0.0011公克鑑驗用罄，驗餘總淨重0.4489公克），送驗後證實為第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ；乙○○經警採尿送驗後，亦呈甲基安非他命、ＭＤＭＡ陽性反應，始偵悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告甲○○之辯護人爭執證人乙○○、李文忠於警詢之陳述，為審判外之陳述而無證據能力等語（見本院卷第155 頁）。經查：

㈠證人李文忠於警詢時證述，係審判外陳述，又無引為證據之必要性，應排除其證據能力，然仍得供彈劾積極證據證明力之用。

㈡證人乙○○於警詢時證述之證據能力部分：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查證人乙○○於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟證人乙○○於原審審理中經依法傳喚、拘提，均未到庭，再經本院依址傳訊，仍已遷移不明而未能傳訊到庭，有送達證書及囑託拘提函在卷可稽，顯有所在不明而傳喚不到之情事。觀諸證人乙○○警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，故其於警詢中所為陳述應係出於自由意志。復稽之證人乙○○於警詢中之陳述，係於被告於 103 年 6 月 5 日遭查獲之翌日即製作警詢筆錄，距本案為警查獲時較近，當時證人乙○○之記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人乙○○於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明被告有無本案犯罪事實之存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於肯認當事人對傳聞證據之證據能力處分權，傳聞證據不得為證據之限制既經當事人同意而解除，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理時依法定程序調查，檢察官、辯護人則於本院辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依前揭說明，認前揭證據資料均有證據能力。另以下引用之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序公務員違法取證之情事，均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦具證據能力。

三、另按甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院職務上已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、被告甲○○經傳喚無正當理由不到庭，惟其於原審審理時陳稱：伊住在童山位於新北市○○區○○路000 號3 樓之居所，除擔任童山之管家及個人看護，除有幫忙童山生活上煮飯、打掃，看護童山外，其於上揭時地為警查獲前，確有在現場補打火機、更換煙灰缸、幫客人遞毛巾，然所為亦僅止於此，並否認犯罪。辯護人則為被告辯稱，被告僅係幫助童山保管毒品吸食器，於參加派對者施用毒品時，再提供吸食器。被告所為尚非提供童山販賣第二級毒品犯行重要之助力；倘被告所為應評價為共同或幫助販賣第二級毒品犯行，則坊間內有毒品流通之夜店、酒店服務人員，亦均同構成共同或幫助販賣第二級毒品罪等語。經查：

㈠證人乙○○於第一次警詢、偵訊均證稱：伊105 年6 月5 日在童山上址居處，向童山購買甲基安非他命、ＭＤＭＡ兩種毒品施用等語（見103 年度偵字第19775 號卷【下稱偵卷】第30頁、第139 頁反面），而其為警於105 年6 月5 日在上址查獲後，經採其尿液（尿液檢體編號：062412號）送臺灣檢驗科技股份有限公司分別以初步EIZ 酵素免疫分析法行初步檢驗、GC/MS 氣相層析質譜儀法行確認檢驗結果，呈甲基安非他命、ＭＤＭＡ陽性反應，經觀察勒戒後，由檢察官以其無繼續施用傾向，而處分不起訴，有新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第43123 號不起訴處分書在卷可稽（見本院卷第242 頁），堪認乙○○當日確有如其自白在童山位於新北市○○區○○路000 號3 樓之居所施用第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ之事實。至證人乙○○第二次偵訊固證稱當次僅購買、施用第二級毒品甲基安非他命，然其亦證稱時日漸久，記憶不明（見偵卷第180 頁），參以其前已證稱最後一次施用甲基安非他命、ＭＤＭＡ時間，均在103 年6 月5 日，又與其為警查獲後之驗尿報告呈甲基安非他命、ＭＤＭＡ陽性反應之結果相符，自應以其先前所證為準。

㈡被告僅坦承伊在童山上址舉辦之毒品派對現場從事服務工作，至就其所為客觀之服務行為內容，則於警詢時供承：伊綽號為「東東」，童山居住的上址房屋是提供不特定人吸食毒品及玩樂之場所，伊是管理該房屋內整潔、餐點，幫童山補齊打火機、桌面清潔及飲料，童山會收門票，伊記得是300元等語在卷（見偵卷第20頁至第21頁）；又於偵查中供稱：伊於3 週前去住上址，伊不用付童山租金，因為伊會幫他做事情，進來的人都要收300 元，除非很熟的人，門票是場地跟管消的費用，童山主要賣甲基安非他命，要先跟童山買，至於如何賣要看他進貨的價格，買的量客人決定，超過1 次用量可以帶走或寄著，買了之後有人現場施用，有人買了之後就離開了，伊住在該處3 個禮拜他都是這樣經營，他會在LINE群組刊登有何活動，時間從幾點到幾點，主題是什麼，這活動就是毒趴，要收門票錢，伊都有參加這些Party 等語明確（見偵卷第183 頁至第184 頁）；復於原審審理時供承其有於該等毒品聚會中負責打掃、補打火機、更換煙灰缸、遞毛巾等情在卷（見原審104 年度訴緝字第149 號卷【下稱原審卷】第30頁），均一致陳稱僅在場為來客從事服務工作，並未參與毒品交易之價格磋商與毒品之交付事宜；且童山舉辦毒品派對之來客，均逕與童山在其房內議妥毒品價格與數量而為交易，伊並未與聞，核其所供前後一致，尚無何瑕疵可指。而當日應童山之邀到場參與毒品派對之證人李文忠於原審審理時結證亦稱：伊不清楚進去是否要付入場費，也不清楚該場所是否有人幫童山打理事情，伊知道有個人綽號「東東」負責開門，他好像有在那邊打掃，他沒有跟伊收錢，大廳有個床，他在床上睡覺，伊當天進去，門口有2 個人，至少1 個是服務人員，他們帶伊進去「二哥」的房間，「二哥」就拿1 杯裝著可樂加搖頭丸的飲料給伊喝；那天伊有交付1,000 元給「二哥」，伊不會把錢給服務人員，加可樂的搖頭丸是「二哥」親自拿給伊的，服務人員負責把伊帶到「二哥」的房間裡面，接下來對伊服務的就是「二哥」等語（見原審卷第86頁至第91頁）。證人即當日應童山之邀到場參與毒品派對之證人乙○○於警詢時則證稱：伊於103 年6月5 日下午3 時許至童山上址居所，伊是去該處施用甲基安非他命及搖頭丸，是該處綽號「東東」之工作人員開門讓伊進去，綽號「東東」之工作人員負責開門、幫伊等跑腿買東西及提供現場施用毒品之吸食器，「東東」於現場提供之吸食器不需另外付費，伊當天購買1,000 元之甲基安非他命及以650 元購買搖頭丸一顆，都是童山本人跟伊交易的，綽號「東東」之工作人員就是遭警方一起查獲之被告甲○○等語（見偵卷第30頁），亦均核與被告所供相符。依上開供述證據，堪認被告明知童山舉辦毒品聚會以販賣毒品之經營方式，確有於105 年6 月5 日當日童山在上址居所舉辦之毒品派對時，從事開門接待、場地整理、跑腿、遞送毛巾、更換菸灰缸等工作，並確有提供吸食器予乙○○之幫助施用行為，惟並未參與毒品交易之磋商或金錢、毒品之收付事宜，至堪認定。

㈢而警對童山實施通訊監察後，持檢察官拘票到場拘提童山，復得在場之甲○○同意搜索，在童山新北市○○區○○路000 號3 樓租屋處扣得如附表二所示之物，其中確有甲基安非他命吸食器23只、12個玻璃球吸管備供使用。而扣案之白色結晶塊2 包（驗前淨重0.277 公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2768公克）、白色透明結晶1 包（驗前淨重0.3200公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.3198公克）、綠色圓形錠劑0.5 粒（驗前淨重0.1930公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1925公克）、珊瑚紅色圓形錠劑0.5 粒（驗前淨重0.2570公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2564公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果為分別含有甲基安非他命、ＭＤＭＡ成分等情，亦有該中心出具之103 年7 月8 日航藥鑑字第1035012 號、0000000 號、0000000 號鑑定書各1 份（見偵卷第219 頁至第221 頁）在卷可參，復有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物照片共28張（見偵卷第65頁至第68頁、第75頁至第82頁）在卷可按。綜合上揭事證，可佐童山於103 年6 月5 日販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○當場施用，被告並幫助乙○○施用第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ之事實。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠被告明知乙○○前來童山上址居所參加童山舉辦之毒品派對，並購得甲基安非他命、ＭＤＭＡ後在場施用，猶提供吸食器並為其服務，便利其施用犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第30條第1 項前段幫助施用第二級毒品罪。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252 條或第253 條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院94年度台上字第5722號判決意旨參照）。是本案施用毒品之正犯即證人乙○○施用第二級毒品之犯行固因其係初犯，經依法令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向而處分不起訴確定，未經論罪科刑，然被告所為仍不失幫助其等施用第二級毒品犯罪之行為屬性，無礙被告成立施用第二級毒品之幫助犯，附此敘明。

㈡起訴書固認被告如本院前揭論罪部分所為（如起訴書附表2編號2 ）係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌。惟正犯與幫助犯之界分，係以行為人客觀上已否參與犯罪構成要件行為，主觀上究係本於自己犯罪之意思，或係以助成他人犯罪之實現之目的而參與犯罪為斷。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，則係幫助犯，倘以合同之意思，即以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院92年度台上字第2601號判決意旨參照）。則關於起訴書認被告與童山共同販賣第二級毒品，檢察官即應就①被告已參與正犯童山販賣第二級毒品予乙○○之犯罪構成要件；或②被告雖參與童山販賣第二級毒品構成要件以外之事實，然其主觀上係以自己與童山合同犯罪之意思，與童山謀議共同販賣第二級毒品犯罪等待證事實。就①而言，檢察官所舉證人乙○○僅證稱綽號「東東」之被告在場僅有「負責開門」、「幫我們跑腿買東西」、「提供現場施用之安非他命吸食器」；伊均直接向「二哥」交付金錢、取得購入之毒品等語明確（偵卷第29、30頁；第139 頁反面、第140 頁），均未提及被告有何交付毒品等參與販賣毒品構成要件事實之行為，至多僅有提供吸食器供乙○○當場施用第二級毒品，而直接助成其施用犯行。則依檢察官之舉證，尚無從使本院獲致被告確有參與正犯童山販賣第二級毒品構成要件行為。就②而言，檢察官所指共犯童山於偵查中則完全否認販賣第二級毒品之犯行（偵卷第198 頁），亦未為不利被告之供證，復已死亡，無從再取得其供述證據，依卷存證據，亦尚不足以證明被告有何與童山謀議共同販賣第二級毒品予乙○○之事實。

㈢至被告為參與毒品派對之乙○○「開門」、「清潔場地」、「跑腿」等行為，復提供吸食器供乙○○在場施用向童山購得之甲基安非他命、ＭＤＭＡ，而直接對乙○○施用第二級毒品之犯罪行為予以助力，其此部分所為，是否另又該當幫助童山犯販賣第二級毒品罪？亦應究明：

⒈按刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實施犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限，若於他人犯罪行為完成後，予以助力，即學說上所謂「事後幫助」，除法律別有處罰規定外，不成立幫助犯（最高法院71年度台上字第843 號刑事判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，則係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。而幫助犯採限制從屬原則，除以先存有一可附麗、違法之正犯行為外，其客觀上應存在幫助行為，主觀上應有幫助之故意。惟幫助行為既係構成要件以外之行為，即無定型，何種行為可認該當幫助行為，亦屬開放，則為避免幫助犯刑罰之不當擴張，過分限制行為自由，逾越社會相當性可容許之範疇，自仍須設限，以妥適界分幫助犯可罰之範圍；易言之，日常之中性行為中，並非所有與正犯犯罪結果具有因果關係而有所助益者，均可該當幫助行為而成立幫助犯。最高法院向來之見解亦認：「上訴人在製造嗎啡機關內，如僅受僱洗滌器具等一切雜事，對於製造嗎啡並無加工行為，縱係知情，尚難論以幫助製造嗎啡罪」（最高法院25年上字第2387號判例意旨參照）、「上訴人出租房屋，並代正犯寄藏製造毒丸之藥水等物，雖予正犯以犯罪之便利，尚難謂於製造毒丸之實施中，為直接重要之幫助」（最高法院23年上字第1738號判例意旨參照），即本此旨。審酌共犯處罰之理據暨客觀歸責原則，倘提供幫助者認識正犯之犯罪決定，則僅在其參與行為對實現犯罪構成要件之間的因果關係不可或缺，且於主、客觀層面均具有犯罪意義之關聯性，而製造法益被害不容許之風險時，始屬可罰之幫助犯行。

⒉依卷存證據可得證明之被告客觀行為，不外：①於現場「負責開門」；②於童山販賣毒品之後所為者，如於現場為參與毒品派對之乙○○「提供吸食器」；③於現場為參與毒品派對者「跑腿買東西」、「清潔場地」等。查被告為乙○○提供吸食器之舉，顯係於童山販賣第二級毒品犯行完成後為之，自屬「事後幫助」而無從論以販賣毒品之幫助犯。況「開門」、「跑腿買東西」、「清潔場地」等行為尚屬日常之中性行為，與販賣毒品犯罪之關聯性較遠，反而與施用毒品之犯較具犯罪關聯性，揆之前引最高法院法院25年上字第2387號、23年上字第1738號判例意旨，尚難謂直接重要之幫助。且被告係案發（103 年6 月5 日）三週前，即住在童山位於新北市○○區○○路000 號3 樓址，藉為童山提供勞務服務抵償住宿租金，主要負責該屋清潔、打掃，自身亦曾參加童山在該址經營之毒品派對，甚且亦施用毒品（見偵卷第184頁），並非基於專為參與毒品派對者服務之目的而到場；其為童山提供勞務抵償租金之勞務內容，亦未因童山另又起意經營毒品派對致有擴張，而增加被告得獲償之利益範圍，揆之前引說明，尚難繩以被告幫助童山販賣第二級毒品罪。此外，本案並無其他足以彰顯被告有共同販賣第二級毒品意圖之監聽內容可佐，檢察官所指之共犯童山前又未曾為不利被告之證述，自不得遽為不利被告之認定。

㈣綜上，檢察官認被告所為係犯共同販賣第二級毒品罪嫌或幫助販賣第二級毒品罪嫌，均容有未當。惟販賣毒品與幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照），且本院於審理時業已為幫助施用第二級毒品之罪名告知（見本院卷第230 頁），無礙被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。再按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文，被告以一行為幫助正犯乙○○施用第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ，均係侵害同一社會法益，屬事實上一罪，本院自得就其幫助施用第二級毒品ＭＤＭＡ部分併為審理，附此敘明。

㈤被告前於100 年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以100年度簡字第2244號判決判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定，於101 年3 月6 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽。其受前提有期徒刑執行完畢後，再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥被告犯幫助他人犯施用第二級毒品罪，應依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○（綽號東東）與童山明知ＭＤＭＡ、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，詎意圖營利而共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯意聯絡，於附表一編號1 至3 所示時間，在童山位於新北市○○區○○路000 號3 樓之居所，販賣甲基安非他命、ＭＤＭＡ予李文忠、乙○○並均已收取對價（販賣之時間、價格、第二級毒品種類及重量，均詳如附表一編號1 至3 所示），因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係被告於警詢、偵查中之供述、童山於偵查中之供述、證人乙○○、李文忠於警詢、偵查中之證述、扣案之甲基安非他命3 包、ＭＤＭＡ搖頭丸為其主要論據。此外，公訴人另於上訴意旨補充謂：被告明知童山在上址居所舉辦毒品派對，猶在場為乙○○、李文忠開門而提供服務，縱依卷存證據不足以證明被告犯共同販賣第二級毒品罪，亦應論以幫助販賣第二級毒品罪云云。

四、訊據被告固坦承於103 年6 月5 日前3 週即居住於童山上址居所，惟堅決否認有何於如附表一編號1 至3 所示之共同販賣或幫助販賣第二級毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ等犯行，並辯稱：伊只是借住在童山上址居所，擔任童山之管家及個人看護，只有幫忙童山生活上煮飯、打掃，及到醫院看護，伊雖知童山在上址居所舉辦毒品派對，然不涉入童山在其房間內之毒品交易行為，也沒有提供第二級毒品甲基安非他命或ＭＤＭＡ給證人乙○○、李文忠等語。經查：

㈠關於附表一編號1 、2 部分：

⒈檢察官所舉之主要證據，無非係證人李文忠、乙○○之證述。細繹證人乙○○就附表一編號1 部分，於偵查中就其經過證稱：伊於103 年5 月31日有在童山上址住處向童山購買甲基安非他命、搖頭丸，是被告開門讓伊進去，並帶伊進入童山房間（見偵卷第179 頁反面）；伊於103 年5 月31日在童山上址住處，購買1,000 元之甲基安非他命、650 元之搖頭丸1 顆，是童山本人跟伊交易的，被告開門讓伊進去，但伊沒有跟被告說要作何事，伊是在童山之房間內交易毒品等語明確（見偵卷第30頁、第140 頁、第179 頁反面）。是依證人乙○○上揭證述，亦均明確證述其等於上揭時、地交易毒品之對象均為童山本人，亦不能證明被告就該次毒品交易有何犯意聯絡或行為分擔。而童山於偵查中亦否認犯行，遑論指述被告與其有何共同販賣第二級毒品之謀議，已乏證據證明被告有何公訴意旨所指共同販賣第二級毒品予乙○○之犯罪事實。至證人李文忠就如附表一編號2 所示部分，則於警詢中就其經過證稱：伊第一次去童山上址居所是103 年5 月初自己去的，該次只有伊1 人在該處施用等語明確（見偵卷第33頁）；復於偵查中證稱：伊第一次是5 月初去童山上址居所，當時的情形是進去之後，會到1 個房門口，童山就拿裝有搖頭丸的飲料給伊，伊就喝了等語（見偵卷第143 頁）；復又於原審審理時證稱：伊第一次進去之後，門口有1 個服務員，但裡面真的很暗，伊看不清楚誰是誰等語（見原審卷第89頁）。則依證人李文忠上揭證述，亦均一致證述其當次交易毒品之對象均為童山本人明確，並未提及被告就檢察官所指如附表一編號1 、2 所示之毒品交易有何犯意聯絡或行為分擔。而童山於偵查中亦否認犯行，遑論指述被告與其有何共同販賣第二級毒品之謀議，已乏證據證明被告有何公訴意旨所指共同販賣第二級毒品予乙○○之犯罪事實。

⒉況證人李文忠、乙○○固就童山有於如附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品予其等之情節指證歷歷，然童山堅決否認有何其等指述之販賣第二級毒品犯行，則童山究竟有無於103 年5 月間分別販賣第二級毒品予之李文忠、乙○○事實，猶待檢察官積極舉證證明。然依卷存檢察官所為舉證，被告僅泛泛指稱童山利用該址舉辦毒品派對，並未明確指證證人李文忠、乙○○所述童山販賣第二級毒品之事實；而103年6 月5 日經警查獲扣案如附表二所示之物品，亦不足補強童山前於103年5月間之販賣第二級毒品嫌疑事實。則檢察官所指童山如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品之事實，僅有對向犯即購毒者李文忠、乙○○之證述，兩人所歷之購買毒品之時日又有不同，亦無法互相補強，此外，亦別無其他補強證據，揆之前引最高法院96年度台上字第1029號判決意旨，不能認定童山此部分販賣第二級毒品之事實，遑論論以被告此部分共同販賣第二級毒品或幫助販賣第二級毒品罪。

㈡關於附表一編號3 部分：公訴人固以證人李文忠於偵查中所證：當天伊是下午4 點多到的，是綽號「東東」之服務人員開門的，伊是去喝搖頭丸，進去後要收錢，伊當天有服用含有搖頭丸之可樂。當天有見到童山，但後來他出去了，是童山將毒品交給他們服務人員，之後再拿給伊的等語（見偵卷第141 頁至第143 頁），為其認定被告有參與販賣第二級毒品構成要件事實中之「交付」第二級毒品行為之依據。然證人李文忠為發當日為警查獲後所採之尿液檢體（尿液檢體編號：062418號）呈第一、二級毒品陰性反應，經檢察官以不能單以其自白施用ＭＤＭＡ即認定其施用第二級毒品事實，而為不起訴處分確定，有新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第4461號不起訴處分書在卷可稽（本院卷第240 頁），則其所為當日向童山購得第二級毒品ＭＤＭＡ，再由童山交予「服務人員」由其當場施用云云，根本與事實不符。否則，何以其尿液檢體竟未驗得ＭＤＭＡ陽性反應或其他第一級、第二級毒品陽性反應？縱暫置此節不論，細繹證人李文忠於偵查中所證，已未明確指述係其當時向童山購得摻有搖頭丸毒品之可樂係由被告所交付，僅泛泛指稱係「服務人員」。而當時在場之「服務人員」，依李文忠同次偵訊筆錄內容，除被告外，另有他人（見偵卷第142 、143 頁）；其警詢筆錄亦為同旨證述（見偵卷第33頁）。於原審再就此再為釐清時，證人李文忠猶仍證稱：現場很昏暗，看不太出來服務人員的面貌；當時確有兩位服務人員等語明確（見原審卷第90、91頁）。審酌證人李文忠歷次指述，均以「東東」之綽號明確指涉被告，倘其於偵查時已可確認交付毒品予伊者即係被告，何以就交付ＭＤＭＡ予伊之人，又僅以「服務人員」泛泛稱之？是倘該摻有搖頭丸之可樂確由現場服務人員交付，則該服務人員是否即係被告，並非無疑。證人李文忠嗣後又已於原審審理時就103 年6 月5 日當日究係何人交付ＭＤＭＡ予伊之待證事實結證稱：伊到場由服務人員帶入「二哥」（即童山）之房間後，伊交1000元給「二哥」，亦由「二哥」交付渠一杯裝著可樂加搖頭丸的飲料給伊喝（見原審卷第89、90頁），此一證詞既係證人李文忠於原審直接審理，經當事人行交互詰問，釐清細節、排除誤記或不明確陳述導致之差誤所證，又核與證人廖偉誠於偵查中所供：當天有看到綽號「阿力」（按：應為「阿利」即李文忠，見偵卷第32頁）在童山房間跟他買毒品，當場就施用等語互核又相一致（偵卷第137 頁反面），當有可信之依據，足徵檢察官以證人李文忠偵查中證述所為之舉證，除未臻明確外，又與李文忠驗尿報告結果不相符合，且與事實背反，又別無補強之單一指述，不能遽為不利被告之認定，不能遽為不利被告之認定。又證人李文忠之尿液檢體檢驗結果，已證實其自白103年6 月5 日施用第二級毒品MDMA等節與事實不符，自亦不能就被告論以幫助施用第二級毒品罪，本院無從變更法條而為審理，附此敘明。

五、綜上所述，依檢察官之舉證，尚不能證明被告確有附表一編號1 至3 共同販賣或幫助販賣第二級毒品之犯行，即應為有利被告之認定。

丙、對上訴之判斷及有罪部分之量刑：

一、撤銷原審有罪部分，分別改論以幫助施用第二級毒品、諭知無罪之理由：

㈠原審審理後，就被告被訴於103 年6 月5 日在童山上址居處共同販賣第二級毒品予李文忠、乙○○部分（即起訴書附表2 編號2 、4 部分）論罪科刑，固非無見。惟原審就起訴書附表2 編號2 、4 均認被告成立共同販賣第二級毒品罪，尚有違誤，應認被告被訴於103 年6 月5 日在童山上址居處共同販賣第二級毒品予李文忠部分犯罪不能證明（即附表一編號3）；被訴共同販賣予乙○○部分則僅得證明被告幫助施用第二級毒品罪，俱如前述。被告就原判決有罪部分提起上訴，均否認犯罪，關於附表一編號3部分，核有理由；關於其被訴於103年6月5日在童山上址居處共同販賣第二級毒品予乙○○部分，則應變更起訴法條論以幫助施用第二級毒品罪，自應由本院將原判決有罪部分均予撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ具成癮性，足以戕害人之身體健康，猶幫助乙○○施用甲基安非他命、ＭＤＭＡ，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。另就原判決關於被告103年6月5日在童山上址居處共同販賣第二級毒品予李文忠部分（即附表一編號3），另為無罪之諭知，以免冤抑。

㈡末按，被告行為後，刑法關於沒收之規定，於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。依刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第2 項，應適用裁判時刑法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。被告既係犯幫助施用第二級毒品罪，並無營利意圖之可言，亦未曾占有管領或支配乙○○交付予童山之價金，該等價金不能認係屬於被告之犯罪所得，亦無依刑法第39條第1 項前段、第4 項規定諭知沒收、追徵之餘地，附此敘明。又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，現行毒品危害防制條例第18條第1 項訂有明文。即查獲之毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，雖不問其所有人為何人均得諭知沒收，不再以屬於犯罪所有人為限，始得沒收。然仍以與本案犯罪事實有關為必要。查附表二所示扣案物，其中如附表二編號10所示門號0000000000行動電話一具（含SIM 卡一枚）係被告所有，顯與本案無關，餘則係童山所有供販賣毒品犯罪所用之物，並非供幫助乙○○犯施用第二級毒品罪之毒品或所用之物。而其中23組甲基安非他命吸食器、12個玻璃球吸管，亦無證據證明即係被告取出供乙○○施用第二級毒品之吸食器，不能認係被告幫助犯施用第二級毒品罪所用之物，自均無庸為沒收之諭知。

二、駁回檢察官就原審無罪部分上訴之理由：至原審就被告如附表一編號1 、2 所示被訴部分（即起訴書附表2 編號1 、3部分）為被告無罪之諭知，核其證據取捨及理由之說明尚稱適法。檢察官上訴核無理由，亦據指駁說明如前，應駁回檢察官之上訴。

丁、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第11條，毒品危害防制條例第10條第2項，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。