臺灣新北地方法院104年度訴緝字第149號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度訴緝字第149號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

邱文順

指定辯護人

賴傳智律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第19775 號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱文順（綽號「東東」）前於民國100 年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第2244號判決判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定，於101 年3 月6日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知MDMA、甲基安非他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，詎其竟與童山（綽號「二哥」，已歿，所涉販賣第二級毒品之犯行，業經本院另以104 年度訴字第371 號判決判處公訴不受理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA牟利之犯意聯絡，推由童山於103 年6 月5 日提供其當時位於新北市○○區○○路000 號3 樓租屋處舉辦毒品派對，作為交易毒品及購毒者施用毒品之場所，並由童山聯繫欲購買毒品之人到場參加，邱文順則負責擔任現場服務人員，負責整理場地、接待客人，並負責交付毒品、提供吸食器及打火機，嗣潘意献、李文忠依約前來，邱文順及童山先後於如附表所示之時間，共同販賣如附表所示之第二級毒品予潘意献、李文忠（各次交易之數量、價金均詳如附表所示）。嗣經警對童山使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於103 年6 月5 日晚間11時45分許，持拘票前往上址執行拘提時，經邱文順同意搜索，當場扣得甲基安非他命3 包（驗前總淨重0.5970公克，取樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘總淨重0.5966公克）、MDMA2 包（驗前總淨重0.45公克，取樣0.0011公克鑑驗用罄，驗餘總淨重0.4489公克），而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告邱文順之辯護人辯護稱：證人潘意献、李文忠於警詢、偵查中之供述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，經查：

㈠證人潘意献於警詢時證述之證據能力部分：按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查證人潘意献於警詢中之證言，雖屬審判外之陳述，惟證人潘意献於本院審理中經本院依法傳喚、拘提，均未到庭，有送達證書及囑託拘提函在卷可稽，顯有所在不明而傳喚不到之情事。觀諸證人潘意献警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，故其於警詢中所為陳述應係出於自由意志。復稽之證人潘意献於警詢中之陳述，係於被告於103 年6 月5 日遭查獲之翌日即製作證人潘意献之警詢筆錄，距本案為警查獲時較近，當時證人潘意献之記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人潘意献於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述，應認具有可信之特別情況，且為證明被告有無販賣毒品犯罪事實之存否所必要，依據首揭刑事訴訟法第159條之3 第3 款之規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。辯護人主張證人潘意献於警詢時之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力云云，自非可採。

㈡證人李文忠於警詢時證述之證據能力部分：

①按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159 條之2 定有明文。又按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及相關客觀情況加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決參照）。

②經查，證人李文忠於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上不具證據能力。然證人李文忠係因警方於103 年6 月5 日執行拘提童山之勤務時遭查獲，並於翌日即製作警詢筆錄，證人李文忠面對此突發狀況，應尚無機會與他人勾串或湮滅證據，亦無藉詞掩飾迴護或設詞誣陷之虞，又其當時未與被告同時受訊，可見其警詢中之陳述，較不受他人干預，較少權衡利害得失，故證人李文忠在前開環境因素所為有關被告有提供毒品供其施用之陳述，自具有高度可信之情形，又其於警詢供述時距離案發當日間隔較近，斯時記憶深刻，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，反觀證人李文忠於法院作證時，尚須面對被告在庭之壓力，且其於本院審理中就被告是否有交付毒品、收取費用等節，證稱係由童山親自交付毒品並收取費用等情（見本院104 年度訴緝字第149 號卷第90頁至第91頁），其證述內容與其在警詢中證述係由被告交付毒品、收取費用之情節迥異（見103 年度偵字第19775 號偵查卷第33頁）。綜上，證人李文忠於警詢中證述與其審判中之證述不符，且具有較可信性之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，證人李文忠於警詢中所為關於被告之證述，應認具有證據能力。被告之辯護人主張證人李文忠於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力云云，尚難為採。

㈢證人潘意献、李文忠於偵查中證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查證人潘意献於103 年11月3 日偵查中及李文忠於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，且被告及其辯護人均未指出有何顯不可信之情形存在，依法自有證據能力。是辯護人主張證人潘意献於103 年11月3 日偵查中、李文忠於偵查中之證述為被告審判外之陳述，而無證據能力云云，應無足採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除前開證據方法外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，及卷內之文書證據、證物之證據，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官於本院審理中同意具備證據能力（見本院104 年度訴緝字第149 號卷第133 頁），被告及辯護人則於本院準備程序中表示沒有意見（見本院104 年度訴緝字第149 號卷第31頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 、第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、按甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，合先敘明。

貳、認定事實之證據及理由：

一、訊據被告邱文順對於其於上揭時地為警查獲，並有在現場補打火機、更換煙灰缸、幫客人遞毛巾等情坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：伊只是借住在童山位於新北市○○區○○路000號0樓之居所，擔任童山之管家及個人看護，只有幫忙童山生活上煮飯、打掃，及到醫院看護，沒有提供毒品給證人潘意献、李文忠云云。辯護人為被告辯護稱：被告只是借住童山上址居所，因童山未向被告收取租金，故被告自願負責屋內清潔打掃，並未參與童山販賣毒品之犯行，證人潘意献、李文忠均證稱毒品交易係跟童山聯繫，並與童山直接交易，可見被告並未參與其中，且童山亦否認有與證人潘意献、李文忠交易毒品，在無法證明童山有與證人潘意献、李文忠交易毒品之情況下，應無法認定與童山有共犯關係云云。經查：

㈠證人潘意献於警詢中證稱：伊於103 年6 月5 日下午3 時許至童山上址居所，伊是去該處施用甲基安非他命及搖頭丸，是該處綽號「東東」之工作人員開門讓伊進去，綽號「東東」之工作人員負責開門、幫伊等跑腿買東西及提供現場施用毒品之吸食器，「東東」於現場提供之吸食器不需另外付費，伊當天購買1,000 元之甲基安非他命，是童山本人跟伊交易的，綽號「東東」之工作人員就是遭警方一起查獲之被告等語明確（見103 年度偵字第19775 號偵查卷第30頁），又於偵查中證稱：伊於103 年6 月5 日為警在上址查獲，當天伊買1,000 元之甲基安非他命1 包，是在童山房間內交易，當場有給童山1,000 元，錢是放在童山房間內的桌上等語明確（見同上偵查卷第第180 頁），並經檢察官質以是何人開門讓其進去等語時，證稱：伊在1 樓遇到被告，伊等一起上樓等語明確（見同上偵查卷第180 頁），證人李文忠於警詢中證稱：伊於當天下午4 時許，跟證人潘意献相約到該處玩搖頭丸，該處所是提供同志開毒趴的地方，是綽號「二哥」即童山的場子，現場有2 位服務人員，就是當時警方查獲綽號「東東」之被告及證人廖偉誠，該處進去後有場地費，伊是給他1,000 元，他們就提供可樂加搖頭丸的飲料給我喝，伊等就在裡面開趴、聽音樂、玩電腦等語明確（見同上偵查卷第33頁），並於偵查中證稱：當天伊是下午4 點多到的，是綽號「東東」之服務人員開門的，伊是去喝搖頭丸，進去後要收錢，伊當天有服用含有搖頭丸之可樂，當天有見到童山，但後來他出去了，是童山將毒品交給他們服務人員，之後再拿給伊的等語明確（見同上偵查卷第141 頁至第143 頁），證人潘意献、李文忠前後及彼此所證尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處，其等對於童山以舉辦毒品聚會供作購毒者施用毒品場地之方式販賣毒品，而被告於該毒品聚會中擔任服務人員之證述亦互核相符，又該等證人若非親身經歷上情，當無可能為此詳實陳述且其證述之情節前後、彼此間均互核一致，復衡以卷內並無證據證明證人潘意献、李文忠與被告間曾有仇恨、怨隙，且證人潘意献於103 年11月3 日之偵查中及李文忠於偵查中均具結擔保其證詞之可信性，自應無以擔負偽證罪刑責而虛偽證述，以誣陷被告之必要及可能，是證人潘意献、李文忠上開證述，應非子虛，又童山確以於上址以舉辦毒品聚會之方式販賣毒品一節，亦據證人邱建亦、廖偉誠於警詢中證述明確（見同上偵查卷第11頁反面至第12頁、第25頁反面）。又被告於上揭時地為警查獲時，當場扣得白色結晶塊2 包（驗前淨重0.277 公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2768公克）、白色透明結晶1 包（驗前淨重0.3200公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.3198公克）、綠色圓形錠劑0.5 粒（驗前淨重0.1930公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1925公克）、珊瑚紅色圓形錠劑0.5 粒（驗前淨重0.2570公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2564公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果為分別含有甲基安非他命、MDMA成分等情，亦有該中心出具之103 年7 月8日航藥鑑字第0000000 號、0000000 號、0000000 號鑑定書各1 份（見同上偵查卷第頁至第219 頁至第221 頁）在卷可參，復有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物照片共28張（見同上偵查卷第65頁至第68頁、第75頁至第82頁）在卷可參，況被告於警詢中供承：伊綽號為「東東」，童山居住的上址房屋是提供不特定人吸食毒品及玩樂之場所，伊是管理該房屋內整潔、餐點，幫童山補齊打火機、桌面清潔及飲料，童山會收門票，伊記得是300 元等語在卷（見同上偵查卷第20頁至第21頁），並於偵查中供稱：伊於3 週前去住上址，伊不用付童山租金，因為伊會幫他做事情，進來的人都要收300 元，除非很熟的人，門票是場地跟管消的費用，童山主要賣甲基安非他命，要先跟童山買，至於如何賣要看他進貨的價格，買的量客人決定，超過1 次用量可以帶走或寄著，買了之後有人現場施用，有人買了之後就離開了，伊住在該處3 個禮拜他都是這樣經營，他會在LINE群組刊登有何活動，時間從幾點到幾點，主題是什麼，這活動就是毒趴，要收門票錢，伊都有參加這些Party等語明確（見同上偵查卷第183 頁至第184頁），並於本院審理中供承其有於該等毒品聚會中負責打掃、補打火機、更換煙灰缸、遞毛巾等情在卷（見本院104 年度訴緝字第149 號卷第30頁），可見被告熟知童山舉辦毒品聚會以販賣毒品之經營方式及收費標準等細節，且均有參與該等毒品聚會並負責場地整理、接待客人等情，核與證人潘意献、李文忠證述被告在童山舉辦毒品聚會擔任服務人員之情節相合，是證人潘意献、李文忠上揭證述應與事實相符，堪以採信，被告既有交付毒品予證人李文忠，自有參與童山販賣第二級毒品予證人李文忠之行為分擔甚明，況被告既參與該等聚會，且熟知童山正在為販賣第二級毒品之非法行為，若被告與童山間本無犯意之聯絡，其焉會一而再、再而三參與該聚會，並負責整理場地、接待客人，益足證被告事前即與童山有販賣第二級毒品以牟利之犯意之聯絡甚明，被告確與童山共同販賣第二級毒品毒品予證人潘意献、李文忠等情無訛。被告及辯護人上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足為採。

㈡至證人李文忠雖於本院審理中證稱：伊不清楚進去是否要付入場費，也不清楚該場所是否有人幫童山打理事情，伊知道有個人綽號「東東」負責開門，他好像有在那邊打掃，他沒有跟伊收錢，大廳有個床，他在床上睡覺，伊當天進去，門口有2 個人，至少1 個是服務人員，他們帶伊進去「二哥」的房間，「二哥」就拿1 杯裝著可樂加搖頭丸的飲料給伊喝，那天伊有交付1,000元給「二哥」，伊不會把錢給服務人員，加可樂的搖頭丸是「二哥」親自拿給伊的，服務人員負責把伊帶到「二哥」的房間裡面，接下來對伊服務的就是「二哥」等語（見本院104年度訴緝字第149號卷第86頁至第91頁），對照證人李文忠上揭證述，可知其於較接近案發時點之警詢及偵查中，係證稱毒品係由被告所交付等語，所證述內容前後顯有不符。復參以證人李文忠於本院審理中經檢察官質以在該處是否有見到被告等語，僅證稱：因為時間久了，印象很模糊，伊是對證人潘意献有印象等語（見本院104年度訴緝字第149 號卷第87頁），可見證人李文忠於本院審理中，其對本案之記憶確有因時間經過而記憶不清之情形，自難信證人李文忠於本院審理中所為之上揭證述與事實相符，其於本院審理中所為有利於被告之陳述，是否出於迴護被告所為，亦非全無可能，自難執此為有利被告之認定。

㈢又販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA均係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認販毒者係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。是應足認被告分別販賣甲基安非他命、MDMA予證人潘意献、李文忠，確係出於營利之意圖，至為灼然。

二、綜上所述，被告及辯護人所辯顯係卸責之詞，俱不足採信，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、查被告為本案行為後，毒品危害防制條例業於104 年2 月4日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第4 、9 、36條條文，並自同年月6 日生效。然修正前後毒品危害防制條例第4 條第第2 項之規定並無二異，此部分無新舊法比較之必要，附此敘明。

二、查甲基安非他命、MDMA均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。故核被告先後2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（2 罪），被告與童山間，就上揭犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參見最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨）。故被告分別意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA，復進而販賣，其意圖販賣而持有甲基安非他命、MDMA之低度行為，各為其販賣甲基安非他命、MDMA之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，被告既明知第二級毒品甲基安非他命、MDMA等毒品流毒無窮且具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，危害社會治安甚鉅，卻擴大毒品危害程度，仍罔顧及此而為本件犯行，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，再衡被告各次販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性，本不宜過於輕縱，而應施以相當之刑罰，惟念及被告販賣毒品之對象、次數、重量及金額均非至鉅，兼衡被告大學畢業之智識程度，有被告個人基本資料查詢結果1 份在卷可參、生活狀況、分工程度，及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。再審酌被告於青年受刑事執行，若量處高度長期之刑罰，其思考反省之效用可能隨著長期刑罰執行而大幅下降，功效不高，僅使被告得到報應、實踐虛幻正義，並徒增國家財政負擔，考量被告人格特質及復歸社會之可能性，再參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨（最高法院102 年度臺上字第2167號判決參照），爰就被告上開宣告刑再定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。又毒品本身為販賣之標的，並非供犯該罪所用之物供犯罪所用之物，並非供犯該罪所用之物（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨參照），經查，被告為警查扣之甲基安非他命3 包（驗前總淨重0.5970公克，取樣0.0004公克鑑驗用罄，驗餘總淨重0.5966公克）、MDMA2 包（驗前總淨重0.45公克，取樣0.0011公克鑑驗用罄，驗餘總淨重0.4489公克），分係本案被告所犯販賣第二級毒品犯行中查獲之第二級毒品，已如前述，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之。又被告為警查扣之包裝上開甲基安非他命、MDMA之外包裝袋各3 個、2 個，應係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，係分別供被告犯本案販賣第二級毒品所用之物，業如前述，且為共犯童山所為一情，亦據被告於本院審理中供明在卷（見本院104 年度訴緝字第149 號卷第140 頁），爰均依刑法第38條第1 項第2款規定，分別於被告所犯販賣第二級毒品之主文項下諭知沒收。

㈡次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨酌參）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨亦可參照。另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨足資參照）。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。查，證人潘意献、李文忠係將購買毒品對價交予童山一節，業據證人潘意献、李文忠證述如前，被告亦否認有取得童山向客人收取之費用等情在卷（見本院104 年度訴緝字第149 號卷第144頁），卷內亦無證據足認被告有分得童山取得之販毒所得，是被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行既未分得財物，依上揭說明，自無從宣告沒收，附此敘明。

四、至扣案之K盤、磅秤、計算機各1個、分裝袋小包17包、分裝袋中包2包、帳冊2本、玻璃球吸管12顆、販毒標籤3張、吸食器23組、黑色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告於本院審理中否認為其所有之物（見本院104年度訴緝字第149號卷第140頁），另扣案之白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），固為被告所有，惟被告於本院審理中否認為供本案犯行所用之物（見本院104年度訴緝字第149號卷第140頁），卷內亦乏證據足認上揭扣案物為被告所有，或供被告為本案犯行所用之物，或與被告本案犯行有何關連性，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告與童山共同意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯意聯絡，而為下列犯行：

一、被告與童山於103 年5 月31日晚間9 時許，在童山位於新北市○○區○○路000號0樓之居所，販賣重量不詳之甲基安非他命1 包、MDMA1顆予證人潘意献，並向其收取1,650元之毒品對價，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、被告與童山於103 年5 月間某日，在童山上址居所，販賣數量不詳之MDMA予證人李文忠，並向其收取1,000 元之毒品對價，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；又然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨可資參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係被告於警詢、偵查中之供述、童山於偵查中之供述、證人潘意献、李文忠於警詢、偵查中之證述、扣案之甲基安非他命3 包、MDMA2 包為其主要論據。訊據被告固坦承於103 年6 月5 日前3 週即居住於童山上址居所，惟堅詞否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊只是借住在童山上址居所，擔任童山之管家及個人看護，只有幫忙童山生活上煮飯、打掃，及到醫院看護，伊沒有提供毒品給證人潘意献、李文忠等語。經查：

一、證人潘意献固於偵查中證稱：伊於103 年5 月31日有在童山上址住處向童山購買甲基安非他命、搖頭丸，是被告開門讓伊進去，並帶伊進入童山房間等語（見同上偵查卷第179 頁反面），惟被告自始至終均否認有於103 年5 月31日販賣毒品予證人潘意献等情，證人童山於偵查中亦否認販賣第二級毒品予證人李文忠在卷（見同上偵查卷第197 頁反面），又證人潘意献於警詢、偵查中均證稱：伊於103 年5 月31日在童山上址住處，購買1,000 元之甲基安非他命、650 元之搖頭丸1 顆，是童山本人跟伊交易的，被告開門讓伊進去，但伊沒有跟被告說要作何事，伊是在童山之房間內交易毒品等語明確（見同上偵查卷第30頁、第140 頁、第179 頁反面），是依證人潘意献上揭證述，均明確證述其等於上揭時、地交易毒品之對象均為童山本人，並未提及被告就該次毒品交易有何犯意聯絡或參與行為，又遍閱全案卷證，除上揭論罪科刑部分外，亦查無補強證據足資擔保證人潘意献於偵查中證稱由被告為其開門，並帶其進入童山房內交易毒品情節之真確性，依上開判決意旨所示之關於販賣毒品案件之採證法則，本件自難僅以證人潘意献上揭證言，即認定被告確有販賣毒品犯行，又遍閱全案卷證，除上揭論罪科刑部分外，卷內亦乏證據證明被告有公訴意旨所指被告上揭販賣第二級毒品予證人潘意献之犯行。

二、被告自始至終均否認有於103 年5 月間某日販賣毒品予證人李文忠等情，證人童山於偵查中亦否認販賣第二級毒品予證人李文忠等情在卷（見同上偵查卷第197 頁反面），又證人李文忠於警詢中證稱：伊第一次去童山住處是103 年5 月初自己去的，該次只有伊1 人在該處施用等語明確（見同上偵查卷第33頁），復於偵查中證稱：伊第一次是5 月初去童山住處，當時的情形是進去之後，會到1 個房門口，童山就拿裝有搖頭丸的飲料給伊，伊就喝了等語（見同上偵查卷第143頁），又於本院審理中證稱：伊第一次進去之後，門口有1個服務員，但裡面真的很暗，伊看不清楚誰是誰等語（見本院104年度訴緝字第149號卷第89頁），是依證人李文忠上揭證述，其前後均明確證述其等於上揭時、地交易毒品之對象均為童山本人，並未提及被告就該次毒品交易有何犯意聯絡或參與行為，兼以起訴書所載之被告於103年5月間某日販賣毒品予證人李文忠之時間尚欠詳悉，亦與證人李文忠上揭證述係於103年5月初與童山交易毒品之時間有異，則除上揭論罪科刑部分外，被告是否另有販賣第二級毒品予證人李文忠等情，誠不能無疑，又遍閱全案卷證，除上揭論罪科刑部分外，卷內亦乏證據證明被告有公訴意旨所指被告上揭販賣第二級毒品予證人李文忠之犯行。

肆、綜上所述，被告究否確有此部分販賣第二級毒品之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之此部分犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自就被告此部分之犯行應為無罪判決之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王江濱偵查起訴，由檢察官謝承勳於本審到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。