臺灣高等法院105年度原上訴字第33號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度原上訴字第33號

上訴人

即被告

詹道明

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院105年度審原訴字第4號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度毒偵字第734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹道明前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第1916號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用之傾向，另經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第1430號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治期間表現良好，再經臺灣新竹地方法院以88年度毒聲字第2655號裁定停止戒治，於89年1 月14日因停止其處分出監，所餘戒治期間付保護管束，其停止戒治所餘戒治期間於89年7 月31日屆滿，因期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第87號為不起訴處分確定；又於92年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以92年度毒聲字第451 號裁定施以強制戒治；刑責部分則經臺灣新竹地方法院以92年度竹簡字第343 號判決判處有期徒刑6 月確定，並於93年7 月8 日縮刑期滿執行完畢；另因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以103 年度原竹北簡字第4 號判決判處有期徒刑5 月確定，於103 年8 月20日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，亦不思戒除毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放出所後「5 年內」，另因施用毒品案件，再經強制戒治及刑之追訴處罰後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年4 月15日12時許，在新竹縣竹東鎮工業二路某處車內，將毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食其煙霧之方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次；又另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開時間，上開處所，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸取其煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年4 月15日（起訴書誤載為16日，逕予更正）18時許，為警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票將其拘提到案，並當場扣得第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重共計0.69公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋3 個、摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支等物。另獲其同意，於同日19時24分許，採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告詹道明於原審準備程序及審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定訊據上訴人即被告詹道明迭於偵查、原審及本院審理時對於上開事實均坦承不諱，且被告於104 年4 月19日為警採集之尿液檢體經送詮昕科技股份有限公司檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性檢驗結果，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：東104152號）、詮昕科技股份有限公司104 年4 月29日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000號）各1紙在卷可稽（見偵卷第100 、101 頁），足認被告出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告施用前後持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。

㈡被告詹道明所犯施用第一級毒品罪1 次、施用第二級毒品罪1 次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（此部分原審未說明，本院逕予補正）。

㈢被告有事實欄一所示前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、維持原判決及駁回上訴之理由

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段及刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件迭經觀察、勒戒及追訴處罰，猶不知警惕、悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，並考量所為係戕害自身身心健康，施用次數、犯罪手段、情節及所生危害、坦白承認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑9 月、8 月，定應執行有期徒刑1 年1 月；復就沒收說明：1.扣案之海洛因6 包（驗餘淨重0.69公克），送驗後均含第一級毒品海洛因成份，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年6 月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可佐（見偵卷第109 頁）；又摻有海洛因之殘渣袋3 包，因海洛因殘渣與包裝袋已無法析離而應與毒品視為一體，另扣案含海洛因之香菸1 支，係供被告施用之含第一級毒品海洛因成分且無法析離之物，業據被告供承在卷（見原審卷第74頁），均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

㈡經核原判決認事用法並無違誤（原判決雖漏未於理由之論罪欄中說明被告施用第一、二級毒品之犯行犯意各別，行為互殊，係應予分論併罰之二罪，惟於主文欄及據上論斷欄均適用無誤，為訴訟經濟，由本院逕予補正），量刑亦稱妥適。被告上訴以原審量刑太重為由，指摘原判決不當。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583 號判決意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知海洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，不得非法施用，且前因施用毒品並經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，仍再犯本件，顯見其未思警惕，原判決分別量處有期徒刑9月、8月，均屬較低度之刑，且所定應執行刑（有期徒刑1年1月），復未低於各刑中之最長刑期（有期徒刑9 月），亦與法律秩序之理念及所適用法規目的之內部性界限無違（參照最高法院98年台非字第102 號判決）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑及定執行刑之裁量權，核無違法或不當之情形，被告請求再減輕其刑，並無依據。故被告之上訴為無理由，應予駁回。

㈢至毒品危害防制條例第18條第1 項前段原規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，雖經總統於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日施行為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」。本件被告所犯上開施用毒品罪，遭扣案之海洛因6 包及含海洛因之香菸1 支、摻有海洛因、無法析離之殘渣袋3 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之，業如前述，然此部分規定無涉及法律變更，無庸為新舊法比較，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。