臺灣高等法院106年度上易字第2067號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2067號

上訴人

即被告

蕭桂香

選任辯護人

陳俊成律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第1340號，中華民國106年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第4489號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭桂香基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年2月15日下午2時5分採尿往前回溯96小時內某時許，在臺灣地區某地，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係受保護管束應受尿液採驗人口，經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告蕭桂香及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據關於證據能力有爭執（見本院卷第48頁及反面、第89至91頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告蕭桂香矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：驗尿前伊有服用感冒藥、減肥藥，可能因此藥物導致有甲基安非他命陽性反應云云。

二、經查：

㈠被告因係受保護管束應受尿液採驗人口，經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知採尿，其於105年2月15日下午2時5分許採集之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC/ MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表（尿液檢體編號：000000000 ）、臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 ）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年3月3日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）等在卷可稽（見毒偵字第1331號卷第2至4頁），復為被告所不爭執（見本院卷第47頁），先予認定。

㈡被告雖辯稱伊尿液呈現甲基安非他命陽性反應，應係服用藥物所致云云，然：

⒈被告於受觀護人通知採尿時填寫臺灣桃園地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表，其中「受檢者服用藥物情形」一欄雖勾選「有」，然僅註明「瘦身保中、油切膠囊」，有上開監管紀錄表可參，嗣被告於偵查中供稱假釋後想要減肥，有在網路上買優美纖油切膠囊，從105年1月29日至同年2月15日驗尿前每天照3餐服用，並在驗尿前不詳時間，因感冒至家裡樓下不知名診所服用1 週的感冒藥、退燒藥，伊認為是這些藥物使伊驗尿報告有甲基安非他命陽性反應等語（見毒偵字第1331號卷第26頁），而經檢察事務官詢問可否於庭後提供服用藥物之診斷證明、處方箋、藥單、成分詳細說明等資料之後，又具狀改稱將看醫生的時間記錯了，伊只有去藥房拿藥云云，並檢送所買藥物之藥單、藥盒，包括「離憂膜衣錠、祈麗安糖衣錠、”晟德”甘草止咳水、”健康”複方甘草合劑、”中美”優美纖油切膠囊、”西德有機”伏冒能綜合感冒膠囊、普拿疼伏冒加強錠、”大裕”消炎止痛膜衣錠、近畿拿走痛顆粒、倍熱CLA 紅花籽油、倍熱食事對策」等（見毒偵字第1331號卷第29至37頁），且於原審時仍辯稱伊係服用前開各種藥物而致呈現甲基安非他命陽性反應云云（見原審卷第40、41、53、54頁），之後於上訴理由狀中又稱當時有就醫、食用減肥藥之事實，應待伊提出用藥之病歷、處方箋等送驗云云（見本院卷第13頁），另於本院審理中辯稱驗尿前除服用藥房買的感冒藥膠囊，即偵查中所提出的，還有減肥藥，是中醫開的即竹善堂中醫診所所開的減肥體驗課程藥物等詞（見本院卷第47、48頁、第90頁反面），並提出新莊竹善堂診所105年3月間之醫療費用收據等（見本院卷第51至53頁）。而觀其前開所述，被告先稱服用「瘦身保中、油切膠囊」之藥物，再稱另有因感冒而至醫院就診，經檢察事務官要求提出病歷、處方箋等後，再改稱記錯就診時間，並提出前開十數種自行買得之藥物藥單、外盒，又於本院審理中辯稱有就醫紀錄云云，被告就伊驗尿前有無至醫療院所就醫、係因何原因就醫、服用何種藥物，歷次供述反覆，更無相關醫療院所於本案採尿前之診斷證明書、憑據可證被告於驗尿前確實曾經服用何種藥物，則伊辯稱因為在驗尿前有服用藥物，所以驗尿報告才會呈現甲基安非他命陽性反應云云，已難盡信。

⒉又經檢察官將被告所提出之上開藥單、藥盒等明細資料送衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）查詢服用上開藥物後，是否可檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，經食藥署函覆稱：「…二、安非他命、甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命，先予敘明。三、經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件所示之藥物離憂膜衣錠、”大裕”消炎止痛膜衣錠、”晟德”甘草止咳水、，”健康”複方甘草合劑、”中美”優美孅油切膠囊、普拿疼伏冒加強錠、祈麗安錠及近畿拿走痛顆粒，均不含安非他命、甲基安非他命成分或可代謝成安非他命、甲基安非他命成分。四、惟”西德有機”伏冒能綜合感冒膠囊，主成分含DL-Methyle phedrine HCL，經人體服用後，其尿液以免液學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應。五、另，「倍熱CLA紅花籽油」及「倍熱食事對策」為食品，檢視其外包裝影本所示之成分欄中，並無安非他命及甲基安非他命成分。」等語，原審亦再函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所），而法醫研究所則函覆以：「二、查來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告影本得知，被告尿中檢出安非他命濃度為130 ng/mL、甲基安非他命濃度為1173ng/mL，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。三、經查來文所詢全數藥物，並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀(GC/ MS)檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果。」等語，有食藥署105年5月12日FDA管字第1050018088號函、法醫研究所105年12月29日法醫毒字第10500068660號函在卷可憑（見毒偵字第1331號卷第48頁及反面、原審卷第65頁），是被告辯稱伊因服用上揭藥物而致尿液檢測呈現甲基安非他命陽性反應云云，顯不足採。

⒊至被告於本院審理中所稱亦有服用新莊竹善堂中醫診所之減肥藥物乙節，亦經本院函詢該診所後覆以被告於105年2月15日前未曾有至該診所就醫紀錄乙節，有新莊竹善堂中醫診所106年10月30日莊竹字第1061030001號函可考（見本院卷第60 頁），從而被告前揭所辯亦無從採信。又既查無被告於本案採尿前有至任何醫療院所就醫情形，自無從依相關就醫資料所給付之藥物再送法醫研究所鑑定，被告、辯護人請求調取相關病歷、處方箋再送鑑定乙節（見本院卷第49頁），自無必要，亦附此說明。

㈢再按吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量的安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附秘字第0930003384號函可參（見本院卷第83頁），且依「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應。另按依據Clarke’s Isolation and Identification of Drugs 第二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時內各可達原施用劑量之80及70%。Jonathan 等人於2002年文獻中指出，於四週內分四次使用，每次施用20mg甲基安非他命，收集尿液並以250ng/ml（非我國500ng/ml）為閾值時，最常檢出時間為56-96 小時，惟施用後欲達陽性反應閾值之時間，即與使用者之施用劑量、施用方式及頻率、飲水多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，依個案而異，亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年12月6日管檢字第0940013353 號函可憑（見本院卷第85頁）。查被告送驗之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，鑑驗結果既係呈甲基安非他命陽性反應，且依報告內容所示，被告送驗尿液中安非他命濃度為130ng/ml、甲基安非他命濃度為1173 ng/ml，依前開說明，足認被告確有於105年2月15日下午2時5分採尿往前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。

㈣另按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。被告前於87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以87年度毒聲字第1673號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺北地院以88年度毒聲字第15號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再以88年度毒聲字第1294號裁定停止戒治，所餘戒治期間赴保護管束，而於88年6 月14日出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第100 號為不起訴處分確定，復於90年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以90年度毒聲字第4018號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月1日執行完畢釋放，並經新北地院以90年度易字第3655號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，則被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品犯行，復犯本件之施用毒品罪，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

㈤綜上所述，被告否認施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並非可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於①98年間，因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴緝字第246號判決判處有期徒刑7月確定；②98年間，因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴緝字第69號判決判處有期徒刑8 月確定；③99年間，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度審訴緝字第90號判決判處有期徒刑7 月確定；④99年間，因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審簡字第406號判決判處有期徒刑6月確定；⑤98年間，因詐欺案件，經新北地院以98年度簡字第8949號判決判處拘役40日、30日，應執行拘役60日確定，上開①至③所示之罪，經桃園地院以100年度聲字第2167號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，並與④所示之罪接續執行，於101年1月6 日縮短刑期假釋（惟接續執行前開⑤所示之拘役60日，於101年3月5日出監），前開有期徒刑假釋部分於101年7月10日（原審判決誤載為101年7月11日）期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署101 年執更護卯字第36號執行指揮書為憑（見本院卷18至20頁反面、第66頁），其未執行之刑以已執行論，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

二、科刑及上訴駁回部分：原審本於同上見解，認定被告前揭施用第二級毒品犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒並已入監服刑，卻未能徹底戒除毒癮，又犯本件，且被告犯後否認犯行，經函詢食藥署、法醫研究所調查被告提供之藥物是否含甲基安非他命成分而分別函覆後，被告復再請求鑑定該採集之尿液是否為伊所有，而經送鑑定確認後，被告仍矢口否認犯行，參酌被告犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第10條第2 項