臺灣高等法院106年度上訴字第1998號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1998號

上訴人

即被告

許榮彬

上訴人

即被告

徐惠珍

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第583 號，中華民國106 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號、105 年度毒偵字第1495號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許榮彬前於民國87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1519號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以87年度毒聲字第1750號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後認無繼續強制戒治之必要，經同法院以88年度毒聲字第76號裁定停止戒治，所餘期間併付保護管束，於88年1 月21日出所，於同年9 月10日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度戒偵字第93號為不起訴處分確定；又於89、90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1234號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄91年11月28日出所（接續執行另案徒刑），刑責部分則經同院以90年度訴字第906 號判決處有期徒刑8 月確定；另於94年間因強盜案件，經原審法院以94年度訴字第2169號判決處有期徒刑7 年2 月確定後入監執行，於101 年3 月16日縮短刑期假釋出監，於102 年7月3 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（於本案構成累犯）。

二、許榮彬與其同居女友徐惠珍均明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款列管之第一、二級毒品，依法均不得施用、持有，為供其等個人施用，竟共同基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意聯絡，於104 年年底某日，合資向姓名年籍不詳之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（扣除部分毒品業經其等施用用罄外，剩餘毒品之純質淨重、淨重詳如附表編號1 至4 所示），並將合資購得之毒品海洛因、甲基安非他命置放在許榮彬、徐惠珍同居之桃園市○○區○○○街0 巷0 號2 樓住處供其等施用，而自斯時起共同持有之。期間，許榮彬分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月2 日上午8 時許，在上址住處內，自前揭購得之毒品海洛因、甲基安非他命中取出部分，以將海洛因放入以針筒注射之方式，施用第一級海洛因1 次，其後再以將甲基安非他命置入吸食器內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間7 時30分許，為警持原審法院核發之搜索票前往上址住處執行搜索，並扣得如附表編號1 至4 所示之第一、二級毒品及許榮彬所有、供或預備供其施用毒品所用之注射針筒7 支、吸食器1 組，始查獲上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決所援引之各項非供述證據（書證、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告許榮彬、徐惠珍於本院準備程序對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第77頁反面至第78頁），迄本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告許榮彬於偵訊、原審、本院準備程序及審理時、被告徐惠珍於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵1495號卷第47頁至第49頁、第53頁，原審審訴卷第28頁至第29頁，原審訴字卷第22頁、第58頁反面，本院卷第76頁、第79頁、第119 頁、第128 頁）；而警方查獲被告許榮彬、徐惠珍時所查扣得之塊狀檢品1 包、粉末檢品3 包、粉塊狀檢品3 包，經將送鑑驗結果：⑴送驗塊狀檢品1 包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重12.27 公克（驗餘淨重12.22 公克，空包裝重0.57公克），純度89.63%，純質淨重11.00 公克；⑵送驗粉末檢品3 包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.72公克（驗餘淨重0.71公克，空包裝重0.55公克）；⑶送驗粉塊狀檢品3 包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.46公克（驗餘淨重0.44公克，空包裝重0.42公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年4 月25日調科壹字第10523007560 號鑑定書（見毒偵1945號卷第83頁）。雖附表一編號2 、3 （即上開粉末檢品3 包、粉塊狀檢品3 包）所示海洛因未單獨檢驗其純質淨重，惟該6 包海洛因乃被告徐惠珍自其與被告許榮彬合資購買之海洛因中取出分裝，業據被告徐惠珍供承在卷（見毒偵1945號卷第53頁），足認此6 包海洛因亦為被告許榮彬、徐惠珍合資購入之第一級毒品之部分，衡情來源同一之海洛因應係品質、純度相類似。再者，扣案白色透明晶體1 包，經送鑑驗結果，毛重4.16公克，淨重3.66公克，取0.01公克化驗，淨重餘3.65公克，含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北市政府警察局105 年北市鑑毒字第101 號鑑定書1 份存卷可考（見毒偵1495號卷第75頁）。另被告許榮彬為警查獲後，於105 年3 月2 日晚間9 時28分許在臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所內所採集之尿液檢體，經送檢驗結果，確均呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）藥物陽性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年3 月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：105075）各1 份附卷可稽（見毒偵1495號卷第23頁、第65頁至第66頁），復有被告許榮彬所有、供其施用毒品所用之注射針筒7 支、吸食器1組扣案可資佐證。從而，被告許榮彬、徐惠珍前開具任意性自白共同持有如附表所示毒品及被告許榮彬施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，均核與事實相符，堪予採信。

（二）又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。查被告許榮彬有如事實欄一所載之施用第一級毒品之前科紀錄，並曾受觀察勒戒、強制戒治之保安處分及徒刑執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第50頁至第53頁），是本件被告許榮彬施用第一、二級毒品之時間距離前次觀察勒戒、強制戒治執行完畢之日已逾5 年，然被告許榮彬本次施用第一、二級毒品犯行實屬三犯以上，依上開說明，仍應逕予以論罪科刑。

（三）綜上所述，被告許榮彬、徐惠珍為供施用，於上揭時、地合資向不詳年籍姓名成年男子購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，自斯時起共同持有，及被告許榮彬於105 年3 月2 日上午8 時許，自前述第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，分次個別取些許供己施用等犯行，均事證明確，應依法論科。

三、論罪與刑之加重：

（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 項、第2 款所規定之第一、二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院102 年度台上字第3295號判決意旨參照）。

（二）是核被告許榮彬所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之共同持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告許榮彬共同持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之期間，所為取些許供己施用之低度行為，為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；其持有第二級毒品甲基安非他命之行為，則為其後施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告許榮彬所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）核被告徐惠珍所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之共同持有第一級毒品純質淨重達10公克以上罪。又被告徐惠珍與被告許榮彬共同持有如附表所示之第一級、第二級毒品後，於105 年3 月2 日上午11時許為警採尿時回溯26、96小時內之某時，在不詳地點以不詳方式各施用第一級、第二級毒品1 次，嗣經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，為被告徐惠珍供認在卷（見本院卷第76頁），且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年3 月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：105076）、原審法院105 年度毒聲字第560 號刑事裁定、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官105 年度毒偵字第1207號不起訴處分書各1 份附卷可憑（見毒偵1207號卷第44頁至第45頁、第59頁至第60頁、第65頁、第74頁），則被告徐惠珍本件持有第二級毒品部分已為其另案施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，於本案不再另論罪，此亦經檢察官於起訴書敘明斯旨（見起訴書第1 頁），至被告徐惠珍本件持有第一級毒品純質淨重達10公克以上犯行，其行為不法內涵非施用第一級毒品行為所得涵蓋，當應依法論科，特予敘明。

（四）被告許榮彬、徐惠珍就前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（五）又被告許榮彬有前揭事實欄一所載犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份附卷可考（見本院卷第50頁至第52頁、第54頁至第56頁，毒偵1495號卷第43頁反面），其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭2 罪，均應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並均加重其刑。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告許榮彬、徐惠珍犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第40條之1 第2 項規定，並審酌被告2 人明知毒品對人體之危害性，仍非法持有、施用毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。兼衡被告2 人持有本件扣案毒品之時間、犯後態度、生活狀況、智識程度及其等家庭經濟狀況等一切情狀，分別就被告許榮彬共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，以累犯量處有期徒刑1 年4 月，施用第二級毒品罪，以累犯量處有期徒刑5 月及諭知易科罰金之折算標準；就被告徐惠珍共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上，量處有期徒刑1 年2 月。另說明：⑴扣案如附表編號1 至3 所示之海洛因共7 包，除因鑑驗用罄之部分（見毒偵1495號卷第83頁）外，應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告2 人所犯持有第一級毒品純質淨重10公克犯行項下，均諭知沒收銷燬。扣案如附表編號4 所示之甲基安非他命1包，除因鑑驗用罄之部分（見毒偵1495號卷第75頁）外，亦應依前揭規定，於被告許榮彬所犯施用第二級毒品犯行項下諭知沒收銷燬。又包裝前揭海洛因之包裝袋共7 只、包裝前揭甲基安非他命之包裝袋1 只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。⑵扣案之注射針筒7 支，均屬被告許榮彬所有，預備供本件施用海洛因所用之物；扣案吸食器1 組，亦屬被告許榮彬所有，供本件施用甲基安非他命所用之物（見原審訴字卷第57頁反面），均依刑法第38條第2 項之規定，諭知沒收。就被告許榮彬之沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告許榮彬、徐惠珍上訴意旨略以：被告2 人所犯毒品危害防制條例第11條第4 項（應為第3 項之誤）之罪，係於98年與同法第17條第2 項一併修正，而新增同法第11條第4 、5 、6 項（應為3 、4 、5 項之誤）規定，已因所持有毒品數量較多而於法定刑上予以加重，卻未就該等加重刑度之修正案予以全盤考量適用同法第17條第2 項減刑之恩典，此應為立法疏漏，請求本乎法官造法原則，予以實質減輕其刑；又原審判決既認為被告2 人係合資購買、共同持有第一級毒品，應依出資比例計算各自持有數量，如無法判別出資多寡，亦應認各自持有二分之一，依此計算，被告2 人各自持有第一級毒品數量均未逾10公克，充其量僅成立同法第11條第1 項之罪，原審認事用法有所違誤云云（見本院卷第36頁至第38頁）。另被告許榮彬就其所犯施用第二級毒品罪部分，則請求從輕量刑云云（見本院卷第75頁）。惟查：

（1）毒品危害防制條例於98年5 月20日修正，其中第11條增列第3 項至第6 項，針對持有各級毒品達一定數量以上者科以重刑，並增列第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，參酌行政院對該項增修規定之提案說明略謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定」等語，足見立法者係考量毒品危害防制條例第4 條至第8 條所定之製造、運輸、販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓毒品等案件，與其他毒品案件相較，大多案情繁雜，採證困難，認定事實不易，刑事訴訟程序冗長，為鼓勵被告自白認罪，使該等案件儘速確定，節省調查證據程序所需耗費之司法資源，始增列上開減輕其刑之寬典，至單純持有毒品案件，大多人贓俱獲，證據確鑿，難以狡賴，既無刑事訴訟程序確定不易之情形，自難認有何採行寬厚刑事政策之必要，故上開規定之增修，實係有意排除犯該條例第11條之罪之情形，要非立法疏漏。至被告許榮彬、徐惠珍上訴意旨所舉轉讓毒品之事例（見本院卷第36頁之上訴理由狀），查轉讓第一級毒品罪之法定本刑雖與持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪之法定本刑同為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」，惟轉讓第一級毒品達一定數量者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰，是縱於偵審中自白而另有該條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，於刑之加減後，亦難謂必輕於單純持有第一級毒品達上開數量之罪刑，是上訴意旨所指因法律適用不同，造成轉讓毒品者刑度輕於受讓而單純持有毒品之人，不符公平正義云云，洵屬誤會，況事實審法院關於轉讓毒品之人與受讓而單純持有毒品者之量刑判斷，乃以各該行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而在法定刑度內為具妥當性、合目的性、符合罪刑相當原則之裁量，以求個案裁判之妥當性，並非僅偏執於「偵審中自白」一端致量刑有明顯失出失入情形。是上訴意旨以立法疏漏、有失公允為由，請求本於

重10公克以上部分，亦適用該條例第17條第2 項規定減輕其刑云云，自不可採。

（2）又被告許榮彬、徐惠珍對於扣案如附表所示毒品之分配，據被告許榮彬於警詢、偵訊與原審審理供稱：「（你與徐惠珍共同出資購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，如何分配？）沒有分配，就一起施用。」（見毒偵1495號卷第10頁反面）、「東西全部都是我的，當時我們有說合資購買毒品…因為我與徐惠珍是男女朋友，所以前也沒有算很細…」（見毒偵卷第48頁）、「（你平時施用海洛因之後，你都怎麼保管你的海洛因？）沒有刻意保管，我都放在我床旁邊的櫃子上。」等語（見原審訴字卷第53頁反面）；而被告徐惠珍亦於偵訊供稱：「海洛因與安非他命都是我與許榮彬一起出錢購買的…我們還沒約好怎麼分」等語（見毒偵1495號卷第53頁），足認被告2 人合資購入本件扣案第一級毒品海洛因後，並未明確區隔各自購入持有數量，亦未分別藏放保管，其2 人對扣案如附表編號1 至3 所示第一級毒品海洛因均有事實上之管領力，顯為共同持有而無法區隔甚明。是上訴意旨認為扣案第一級毒品應依出資比例或各半計算持有數量云云，難認可採。

（3）至被告許榮彬就施用第二級毒品罪部分，上訴請求從輕量刑云云，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。查本件原審審酌刑法第57條所定之各種量刑條件後，就被告許榮彬所犯施用第二級毒品罪，以累犯規定量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日之折算標準，所為量刑自係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚稱妥適，被告許榮彬上訴請求從輕量刑云云，難認有理由。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。