臺灣高等法院106年度上訴字第2130號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2130號

上訴人

即被告

曾少鈞

選任辯護人

呂紹聖律師

上列上訴人即被告因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴緝字第40號，中華民國106 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第23031 號、104 年度少連偵字第12號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○係成年人，與黃建豪（所犯成年人與少年共同故意對少年犯傷害、恐嚇危害安全等罪，業經臺灣新北地方法院以104 年度訴字第710 號、本院105 年度上易字第2421號判處有罪確定）在新北市蘆洲區組成「魁星會」宮廟陣頭。丁○○因聽聞少年丙○○（民國87年10月生，真實姓名年籍詳卷）帶同魁星會成員參加他人陣頭活動，而對丙○○有所不滿，竟基於成年人與少年共同故意對少年傷害之犯意聯絡，於103 年3 月17日21時許，在新北市蘆洲區四維路包公廟，指示同為魁星會成員之少年黃○丰（88年6 月生，真實姓名年籍詳卷）及少年蔡○錡（87年1 月生，真實姓名年籍詳卷）邀集其他成員即少年李○修（87年11月生，真實姓名年籍詳卷）、少年李○廷（87年9 月生，真實姓名年籍詳卷）、少年許○麟（89年2 月生，真實姓名年籍詳卷）、少年劉○傑（87年3 月生，真實姓名年籍詳卷，起訴書漏載劉○傑，應予補充）等人毆打丙○○以達教訓丙○○之目的。議定後，黃○丰、蔡○錡等人旋於同日23時許，夥同李○修、李○廷、許○麟、劉○傑等人，在新北市蘆洲區民權路仁愛廣場，由蔡○錡、李○廷、許○麟分別以徒手或以不詳姓名之人所有之鐵棒、安全帽毆打、踢踹丙○○，黃○丰、李○修、劉○傑則在場助勢，致丙○○受有臉多處挫傷及軀幹多處挫傷、咳血等傷害。

二、少年甲1（88年11月生，真實姓名年籍詳卷）於102 年寒假期間，透過少年李○廷、蔡○錡而加入「魁星會」。嗣丁○○不滿甲1欲退出魁星會不參加陣頭，且向學校教官供出魁星會成員，竟基於成年人與少年共同故意對少年傷害之犯意聯絡，於103 年3 月24日中午某時許，在其位於新北市蘆洲區長安街住處，指示少年蔡○錡、黃○丰、李○廷、李○修、許○麟等人毆打甲1以達教訓甲1之目的。同日17時許，甲1放學後，即由與甲1同校之許○麟帶同甲1至新北市蘆洲區三民路蘆洲區公所對面籃球場，黃○丰質問甲1為何向教官供出其等為魁星會成員後，蔡○錡、黃○丰、李○廷、許○麟即分別以徒手或以不詳姓名之人所有之安全帽、隨地撿拾之樹枝共同毆打甲1，李○修則在場助勢，致甲 1 因此受有腦震盪及下肢多處挫傷、上肢多處挫傷等傷害。

三、案經丙○○、甲1訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第四十九條或第五十六條第一項各款行為。

二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項分別定有明文。查本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本判決自不得揭露少年蔡○錡、李○廷、許○麟、黃○丰、李○修、劉○傑，暨告訴人丙○○、甲1之姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其等身分之資訊，合先敘明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞之例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人明示同意或默示擬制同意之處分訴訟行為，倘當事人已明示同意作為證據，經法院審查其具備適當性要件，並就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維持訴訟程序安全性、確實性之要求，此一同意之效力，因當事人積極行使處分權，並經法院認適當且准許，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年台上字第857 、4129號判決參照），本件檢察官、被告於原審準備程序及審理時暨本院準備程序時就本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見並同意引為本案證據（見原審訴字卷一第83頁、原審訴緝卷第17至19頁、本院卷第97至98頁），被告已積極行使其處分權，且經原審法院審查其具備適當性要件，並就該等證據實施調查程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，亦認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均具有證據能力，即無許當事人再行撤回同意，辯護人嗣後於106 年11月9 日本院審理時具狀再爭執證人蔡○錡之警詢及偵查、黃○丰、李○修之偵查陳述之證據能力（見本院卷第195 頁），尚非可採。

（二）另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○矢口否認有何前揭傷害犯行，辯稱：伊並不在現場，亦無教唆少年蔡○錡等人毆打丙○○及甲1，惟伊仍願與被害人和解，予伊自新機會云云。經查：

（一）前揭犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵查及原審時（見他字第2477號卷第33頁反面、第236 頁反面、他字第2477號證人筆錄卷第5 頁反面至6 頁、原審少護字第160 號卷三第35至36頁、第37頁反面至39頁）、證人即告訴人甲1於警詢及偵查時（見他字第2477號卷第21頁反面、第214 頁反面、第159 頁反面）指證綦詳，並經證人即少年蔡○錡於警詢、偵查、原審及本院審理時（見他字第2477號卷第166 頁、偵字第23031 號卷第89頁、原審少護字第160 號卷三第36至37頁、原審少護字第160 號卷四第44至50頁、本院卷第347 至352 頁）、證人即少年李○修於警詢、偵查及原審暨本院審理時（見他字第2477號卷第168 至169 頁、偵字第23031 號卷第99頁反面至100 頁、第134 頁反面至135 頁、原審少護字第1018號卷第9 頁反面至11頁、第13頁反面至15頁、本院卷第254 至264 頁）、證人即少年黃○丰於警詢、偵查及原審時（見他字第2477號卷第176 至177 頁、偵字第23031 號卷第95頁反面至97頁、第136 頁、原審少護字第160 號卷三第36至39頁、原審少護字第160 號卷四第44至50頁）、證人即少年李○廷於警詢、偵查及原審（見他字第2477號卷第180 頁、偵字第23031 號卷第93頁、第133 至134 頁、原審少護字第160 號卷三第36至37頁、原審少護字第160 號卷四第44至50頁）、證人即少年劉○傑於偵查及原審時（見偵字第23031 號卷第76頁反面、原審少護字第160 號卷三第36至37頁）、證人即少年許○麟於警詢、偵查及原審時（見原審少護字第160 號卷三第101 頁反面至102 頁、原審少護字第160 號卷四第44至50頁）證述明確；被告丁○○復就其確有參與「魁星會」，且與上開證人黃○丰、李○廷、李○修、劉○傑、蔡○錡及被害人丙○○、甲1等人均認識，並共同參與陣頭活動等情並不爭執（見偵字第23031 號卷第50頁反面、第54頁反面），核與證人丙○○、甲1、蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟所證各情亦若合符節，此外，復有新北市立聯合醫院診斷證明書、新北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、新北市政府警察局103 年4 月8 日北警少字第1030598303號函、新北市政府教育局103 年4 月1 日北教安字第1030574991號函、教育部校園安全暨災害防救通報處理中心、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書、和解書等件附卷為憑（見他字第2477號卷第18至20頁、第23至24頁、第35至38頁、第215 至216 頁、第238 至239 頁、偵字第23031號卷第142 頁、原審少護字第160 號卷四第52至53頁、第115 頁），俱徵被告丁○○確有因不滿少年丙○○帶同魁星會成員參加他人陣頭活動，及少年甲1欲退出魁星會不參加陣頭，且向學校教官供出魁星會成員，為達教訓丙○○及甲1之目的，於上開包公廟，指示少年蔡○錡、黃○丰邀集其他魁星會成員毆打丙○○，蔡○錡、黃○丰即邀同亦知悉上情之李○修、李○廷、許○麟、劉○傑等人於上述時、地，動手毆打丙○○或在場助勢；另於其上開住處，指示少年蔡○錡、黃○丰、李○廷、李○修、許○麟等人毆打甲1，蔡○錡、黃○丰、李○廷、李○修、許○麟等人均明知上情，仍依被告指示於上揭時、地動手毆打甲1或在場助勢等各情，足堪認定。

（二）被告辯稱伊並未指示少年蔡○錡等人毆打丙○○、甲1云云。惟查：

1.證人即少年蔡○錡於警詢時證稱：「（問：據警方調查，你於103 年3 月17日22時~23 時間，夥同李○廷、許○麟在新北市蘆洲區民權路仁愛廣場，分持鐵棒、安全帽毆打被害人丙○○，造成丙○○多處受傷，是否正確？）正確。（問：現場尚有何共犯？由何人下手？）有李○廷、許○麟、李○修、黃○丰在場，動手的是我跟李○廷、許○麟。（問：有無受何人教唆？為何事？）是丁○○教唆的。」（見他字第2477號卷第166 頁）；於偵查時證稱：「（問：你是否夥同黃○丰及李○廷及李○修及許○麟於103 年3 月24日17時許，在新北市蘆洲區三民路公所前毆打被害人甲1？）有，當時我們有打甲1，當時是丁○○在他的住處告訴我們要去修理一下甲1，否則甲1都不會怕我們。所以當時李○修及黃○丰就帶隊去修理甲1。（問：丁○○是在案發當天何時地指示你們去毆打被害人甲1？）丁○○是在103 年3 月24日中午，在丁○○址設蘆洲區長安街的住處內指示我們去毆打被害人甲1。當時黃○丰及李○廷及李○修及許○麟都有在現場，之後我們就聽從丁○○的指示於當天17時許前往蘆洲區三民路公所前毆打被害人甲1。（問：當時是如何毆打被害人甲1？）我們有用徒手及安全帽及樹枝打被害人甲1的頭部。（問：據警方調查，你於103年3 月17日22時到23時間，夥同李○廷、許○麟在新北市蘆洲區民權路仁愛廣場，分持鐵棒、安全帽毆打被害人丙○○，造成丙○○多處受傷，是否正確？）我們有一起去毆打丙○○。（問：現場尚有何共犯？由何人下手？）有李○廷、許○麟、李○修、黃○丰在場，動手的是我跟李○廷、許○麟。（問：有無受何人教唆？為何事？）是丁○○指示的。因為黃○丰跟丙○○的朋友在臉書上起爭執，爭執的原因是丙○○帶一個本來是魁星會的成員去出別人的陣頭，黃○丰不高興丙○○帶朋友去出別人的陣頭，所以就把此事告訴丁○○，丁○○就叫李○修與黃○丰帶隊去修理丙○○。（問：丁○○是在何時地指示你們去毆打丙○○？）丁○○是在103 年3 月17日21時許，在蘆洲區四維路包公廟指示我們的。當時丁○○是說丙○○把魁星會的成員帶去出別人的陣頭，所以要我們去修理丙○○。」（見偵字第23031號卷第89頁）；於原審審理時證稱：「...（問：你是否有在103年3月17日晚上11點多在蘆洲仁愛廣場毆打丙○○？）有。...（問：提示證人103.8.21偵查筆錄第3頁，當時檢察官問你受何人指使所為，你說是丁○○指示並說明其爭執源由，過程是否如此？）當時是李○修與黃○丰找我一起去的，但我不知道丁○○是不是有約李○修他們，包公廟裡面丁○○、黃○丰、許○麟、李○修等人，在講丙○○帶一個人去出別人的陣頭的事情，當時不知道有誰說要去找丙○○，說要把事情問清楚，然後就打電話給丙○○，就約在仁愛廣場，只有我們幾個人去而已。...（問：103年3月24日下午你是否有去蘆洲區公所前毆打被害人甲1？）是，是黃○丰跟我們約在區公所...。（問：你在偵訊中說你在丁○○家中，丁○○有指示你，當時黃○丰、李○修、許○麟、李○廷都有在現場，要一起去毆打甲1，是否如此？）我現在記不清楚，但是警詢時是依照當時狀況回答。」（見原審卷二第74頁反面至75頁）；於本院審理時證稱：「（問：在原審證述說與黃○丰約好要去修理甲1是否真實？）是。（問：當時要打甲1的原因為何？）我忘記了，我第一次開庭的筆錄還蠻清楚回答比較完整。（問：打甲1是否是被告丁○○指示你去打的？）當時是黃○丰跟甲1在網路上有口角，黃○丰有跟被告丁○○回報這件事，後來黃○丰就找我說要去打甲1。（問：請求提示103偵字第23031卷第89頁，偵查中你跟檢察官說你這次毆打甲1是丁○○在他住處告訴你們要去修理一下甲1，跟你現在講的是否矛盾？）當時我在黃○丰旁邊，我們一起在被告丁○○家，那時候黃○丰看手機跟被害人在吵架，然後黃○丰馬上把這件事跟被告丁○○說，我忘記當時被告丁○○有講什麼，然後黃○丰就找我跟其他人要去找甲1。（問：你在檢察官面前所述是否與事實相符？）是。我那時候很清楚，講的都是實話。（問：在廣場打丙○○，確實是被告丁○○指示你們做的嗎？）我筆錄有寫。（問：筆錄有寫是什麼意思？是否就是檢察官訊問時筆錄記載就是事實？）是。（問：毆打甲1部分，在蘆洲區公所籃球場毆打甲1是否為被告丁○○指示你做的？）是，偵查中所述符合事實。（問：確實你們夥同其他人打甲1是被告丁○○指示你們做的？）是。（問：這兩次打人是否事先大家都知道目的就是要打丙○○及甲1？）是，都知道。」等語詳實（見本院卷第347至352頁）。

2.證人即少年黃○丰於偵查時證稱：「（問：你有無於103年3 月24日17時許，在新北市蘆洲區三民路蘆洲區公所對面的籃球場夥同蔡○綺等人共同手持安全帽及棍棒毆打被害人甲 1 ？）有，我有在場，我有動手毆打甲1。（問：當時毆打甲1的原因為何？）因為甲1本來是魁星會的成員，後來要退出魁星會不來出陣頭，加上後來甲1又有跑去跟學校的教官告密，所以甲1才會被打。（問：蔡○錡表示當時去毆打甲1是丁○○指示你們大家去毆打他，因為甲1要退出，不修理他，他都不怕？）當時丁○○有說，是因為甲1本來說要一起出陣頭，但後來沒有出陣頭。所以要給甲1一點教訓。再加上我當時也很氣甲1去告密，我才出手推甲1。（問：你們加入魁星會是否在退出魁星會或不願出陣頭時候，就會被丁○○或黃建豪等人找人修理或找麻煩？）這是我們都知道的事，因為之前有加入魁星會的成員要退出魁星會，就被丁○○及黃建豪他們下令毆打，所以大家都很害怕。再加上丁○○及黃建豪如果要我們辦的事情，我們不照做，我們也可能被打。（問：你加入魁星會的期間，你發現到有多少成員因為要退出魁星會，而被魁星會的成員找麻煩毆打？）丙○○、甲1都是。（問：為什麼你會知道如果退出魁星會會被毆打？）因為像丙○○及甲1本來是魁星會的成員，要退出魁星會之後就被打，所以我們都知道。」等語明確（見偵字第23031號卷第136頁）。

3.證人即少年李○修於偵查時證稱：「（問：你於103 年3月24日17時許，在新北市蘆洲區公所對面籃球場，與黃○丰、許○麟、李○廷、劉○傑等人分持安全帽、樹枝毆打被害人甲1？）我當時在場。（問：為何蔡○錡在偵查中稱是丁○○指示你、黃○丰、蔡○錡帶隊去修理甲1？）一開始是甲1沒有來練陣頭，就把他帶來微風運河，才會有之後籃球場的事情。（問：於103 年3 月17日22時-23 時間，在新北市蘆洲區民權路仁愛廣場，你帶李○廷、蔡○錡、許○麟分持鐵棒、安全帽殿打丙○○毆打成傷？）我當天有在場。（問：誰指使你們去打丙○○？）蔡○錡看他不爽，蔡○錡就叫我們陪同他去打丙○○。我有聽過丙○○帶我們這裡的人去別的地方出陣頭，丁○○口頭上說丙○○怎麼那麼白目．．．」、「（問：你有無於103 年3 月17日22時許，在新北市蘆洲區民權路的仁愛廣場夥同許○麟及蔡○錡等人，共同毆打丙○○？）是，我有在場，現場有許○麟和蔡○錡等人。當時會去毆打丙○○是因為蔡○錡叫我們幫他去毆打丙○○。可是我當時在場並沒有出手毆打丙○○．．．（問：你有無於103 年3 月24日17時許，在新北市蘆洲區三民路蘆洲區公所對面的籃球場夥同黃○丰及蔡○錡等人共同手持安全帽及棍棒毆打被害人甲1？）有，我有在場，但我沒有動手。（問：當時毆打甲1的原因為何？）因為甲1本來是魁星會的成員，後來要退出不來出陣頭。所以甲1才會被打。（問：蔡○錡表示當時去毆打甲1是丁○○指示你們大家去毆打他，因為甲1要退出，不修理他，他都不怕？）當時丁○○有說，是因為甲1本來說要一起出陣頭，但後來沒有出陣頭。所以要給甲1- 點教訓，我們才過去打他。（問：你們加入魁星會是否在退出魁星會或不願出陣頭時候，就會被丁○○或黃建豪等人找人修理或找麻煩？）是。這是大家都知道的事，但是我們都是被逼迫去教訓要退出魁星會的人的麻煩。因為這些要退出魁星會的成員很多都是我們的朋友，我們沒有必要去找他們的麻煩，都是上面的人指示的。如果我們沒有照指示做，就換成我們被打。（問：蔡○錡表示當時是丁○○指示魁星會成員去毆打被害人甲1，你有無意見？）我沒有意見。（問：你加入魁星會的期間，你發現到有多少成員因為要退出魁星會，而被魁星會的成員找麻煩毆打？）丙○○、甲1都是，只要說要退出魁星會都會被找麻煩。」等語明確（見偵字第23031 號卷第99頁反面至100 頁、第234頁反面至135 頁）。

4.證人即少年李○廷於警詢時證稱：「（問：你於103 年3月24日17時許，在新北市蘆洲區公所對面籃球場，與黃○丰、許○麟、李○修、劉○傑等人分持安全帽、樹枝毆打被害人甲1是否正確？）正確。（問：承上問，你因何事毆打甲1？有無受人教唆？）因為上次我們打甲1，然後將他丟進去河中的事，甲1說出去，所以我們才會將他又找出來毆打，我不知道是誰教唆他們打甲1，但我會去現場是因為黃○丰叫我去的。（問：現場尚有何人在場？何人下手毆打被害人甲1？）我、黃○丰、許○麟、李○修、劉○傑、洪○婕，還有其他人，但是我不知道本名。我只記得黃○丰、許○麟1 人有毆打甲1。（問：你於103 年3 月17日22時~ 23時間，在新北市蘆洲區民權路仁愛廣場，與蔡○錡、許○麟分持鐵棒、安全帽毆打被害人丙○○成傷，是否正確？）正確。（問：承上問，你因何事毆打丙○○？有無受人教唆？）因為他平常講話態度很嗆，所以蔡○錡就叫許○麟先動手，然後我跟蔡○錡就跟著動手了。（問：現場尚有何人在場？何人下手毆打被害人丙○○？）我、蔡○錡、許○麟、黃○丰、李○修，還有另外兩個，但我不知道名字。蔡○錡就叫許○麟先動手，然後我跟蔡○錡就跟著動手了。」（見他字第2477號卷第180 頁）；於偵查時證稱：「（問：是否於103 年3 月24日17時許，在新北市蘆洲區公所對面籃球場與黃○丰、許○麟、李○修、劉○傑、蔡○錡等人分持安全帽、樹枝毆打被害人甲1是否正確？）我有去，但我沒有動手．．．我過去後就看到甲1被許○麟、黃○丰、蔡○錡等人動手打，拿安全帽、樹枝毆打甲1．．．（問：現場尚有何人在場？）我、黃○丰、許○麟、李○修、劉○傑、洪○婕，還有其他人，但是我不知道本名。我只記得黃○丰、許○麟、蔡○錡3 人有毆打甲1．．．。（問：是否於103 年3 月17日22時許，在新北市蘆洲區民權路仁愛廣場，與蔡○錡、許○麟分持鐵棒、安全帽毆打丙○○？）我有去。」、「（問：你有無於103 年3 月17日22時許，在新北市蘆洲區民權路的仁愛廣場夥同許○麟及蔡○錡等人，共同毆打丙○○？）是，這一次我有和許○麟和蔡○錡共同毆打丙○○。我們是拿鐵棒及安全帽及徒手毆打丙○○．．．。（問：蔡○錡在偵查筆錄中表示，在103 年3 月17日21時許，丁○○在蘆洲區四維路附近指示蔡○錡帶魁星會的成員去毆打丙○○，因為丙○○有帶魁星會的成員去出別人的陣頭？）丁○○有無指示蔡○錡我不清楚，．．．我只知道當時是蔡○錡提議要打丙○○，至於蔡○錡有無接受丁○○的指示我不清楚。（問：你有無於103 年3 月24日17時許，在新北市蘆洲區三民路蘆洲區公所對面的籃球場夥同黃○丰及蔡○錡等人共同手持安全帽及棍棒毆打被害人甲1？）有。這一次我有和黃○丰等人去毆打被害人甲1。（問：當時毆打甲1的原因為何？）因為甲1本來是魁星會的成員，後來要退出不來出陣頭，再加上之前甲1好像有去跟教官告密，所以我們才決定要動手打他。（問：你們加入魁星會是否在退出魁星會或不願出陣頭時候，就會被丁○○或黃建豪等人找人修理或找麻煩？）是。這是大家都知道的事，如果你加入魁星會又退出的話，就會被丁○○的魁星會成員找麻煩，下場就像丙○○及甲1- 樣，所以我們當時都不敢退出．．．。（問：你加入魁星會的期間，你發現到有多少成員因為要退出魁星會，而被魁星會的成員找麻煩毆打？）丙○○、甲1都是」等語甚詳（見偵字第23031 號卷第93頁、第133 至134頁）。

5.互核證人蔡○錡、黃○丰、李○修、李○廷上述所證關於渠等因被告丁○○不滿丙○○帶同魁星會成員參加他人陣頭活動及甲1欲退出魁星會不出陣頭並向學校教官供出魁星會成員等緣由，始受被告丁○○唆使分別於上述時、地，由黃○丰、蔡○錡夥同李○修、李○廷、許○麟、劉○傑等人，以徒手或以鐵棒、安全帽毆打丙○○或在場助勢；少年蔡○錡、黃○丰、李○廷、李○修、許○麟等人另依被告指示後徒手或以安全帽、隨地撿拾之樹枝共同毆打甲1或在場助勢等各情相合一致，並無齟齬，益徵其等所述上情至堪信實。被告空言辯稱伊並未指示少年蔡○錡等人毆打丙○○、甲1云云，核為飾卸之詞，不足採憑。

6.至證人李○修嗣後於本院審理時改稱：因黃○丰與丙○○吵架，伊叫黃○丰及蔡○錡去毆打丙○○，是伊說丙○○太白目，不是被告說的；說要給甲1一點教訓也是伊說的，去毆打甲1也是伊自己去的，並非被告唆使云云，惟此與證人李○修前開於偵查時所述各情非但大相逕庭，且與證人蔡○錡、黃○丰、李○廷所證上情均不相符，足顯證人李○修事後翻異前詞，核係為維護被告以圖掩飾其在偵查時指證被告之不利事實，俾便協助被告卸責之詞，委無可信，尚不足援為有利被告之事證。

（三）按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。查，被告丁○○因不滿少年丙○○帶同魁星會成員參加他人陣頭活動，為達教訓丙○○之目的，於上開包公廟，指示少年蔡○錡、黃○丰邀集其他魁星會成員毆打丙○○，蔡○錡、黃○丰即邀同亦知悉上情之李○修、李○廷、許○麟、劉○傑等人於上述時、地，動手毆打丙○○或在場助勢；另被告因不滿甲1欲退出魁星會不參加陣頭，且向學校教官供出魁星會成員，為達教訓甲1之目的，於其上開住處，指示少年蔡○錡、黃○丰、李○廷、李○修、許○麟等人毆打甲1，蔡○錡、黃○丰、李○廷、李○修、許○麟等人均明知上情，仍依被告指示於上揭時、地動手毆打甲1或在場助勢，均如前述，堪見被告雖不在少年蔡○錡、黃○丰、李○廷、李○修、許○麟、劉○傑等人毆打丙○○及甲1之現場，然少年蔡○錡等人係依被告指示實行毆打丙○○及甲1之傷害行為，足徵被告就少年蔡○錡等人依其指示所為本案傷害犯行，均在其合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，且相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，而均為共同正犯，亦堪認定。被告辯稱蔡○錡等人毆打丙○○及甲1時，伊不在現場，故伊並無傷害丙○○及甲1云云，洵非可採。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照）。查，被告丁○○於本案行為時為年滿20歲之成年人，蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟及被害人丙○○、甲1於案發時均為14歲以上未滿18歲之少年，均屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條後段所稱之少年，有其等年籍資料在卷足憑，衡之被告丁○○與少年蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟及被害人丙○○、甲1原均為「魁星會」成員，一起參與宮廟陣頭活動至少長達半年至1 年之久，業據少年蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟及被害人丙○○、甲1等人證述在卷，彼等間自已相當熟識，參佐少年蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟於本案經警通知到案時所拍攝之照片（見他字第2477號卷第238 至239 頁，相片編號4 、6 、8 、9 、10、13、15之相片），猶仍顯稚氣未脫，一望可知係未滿18歲之少年，被告丁○○對蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟及被害人丙○○、甲1均為未滿18歲之少年難謂有不知之理，此由被告對蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟及被害人丙○○、甲1均為少年乙情始終未予爭執更可窺知，堪認被告為本案犯行時，主觀上確已知悉蔡○錡、李○修、黃○丰、李○廷、劉○傑、許○麟及被害人丙○○、甲1均為未滿18歲之少年甚明。是核被告就事實欄一、二所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪（共2 罪）。公訴意旨認被告均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，且經本院於歷次行準備程序及審理時告知相關罪名如原審判決書所載（見本院卷第94、134 、252 、345 頁），無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。被告就事實欄一所示傷害犯行，與少年蔡○錡、李○廷、黃○丰、李○修、許○麟、劉○傑間；就事實欄二所示傷害犯行，與少年蔡○錡、李○廷、黃○丰、李○修、許○麟間，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（二）次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」及「成年人故意對少年犯罪」之二種加重條件，前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句之簡潔，始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的，而有二個以上之加重規定，二者之間並無競合重疊或擇一適用之關係，是如有二種之加重事由，應依法遞加重之（最高法院92年度第1 次刑事庭會議、95年度台上字第5731號，96年度台上字第1714、4778、6128號判決意旨參照）。被告丁○○係成年人與少年蔡○錡等人共同故意對少年丙○○、甲1為前揭2 次傷害犯行，均同時有刑法分則（對少年犯罪）及刑法總則（與少年共犯）之雙重加重事由，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定成年人與少年共同實施犯罪、成年人故意對少年犯罪等規定遞加重其刑。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、駁回上訴之理由（即被告犯傷害2 罪部分）：原審審理結果，認被告丁○○犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪（共2 罪），事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第28條、第277 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告為成年人，竟指示少年謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修等人，共同毆打傷害告訴人丙○○、甲1，對告訴人或被害人造成危害非微；兼衡被告前有妨害姓自主、殺人未遂等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（於本案不構成累犯），自陳僅國中肄業學歷，智識程度尚低，先前於餐廳工作，家庭經濟勉可維持，無需扶養之對象等生活狀況（本院訴緝字卷第20頁），暨其犯罪動機、目的、手段，犯後僅坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6 月，如易科罰金均以新臺幣1千元折算1 日，核其此部分認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告丁○○提起上訴猶執前詞，否認犯行，並無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（即被告被訴恐嚇危害安全罪嫌部分）：

一、公訴意旨另以：被告丁○○與黃建豪2 人共同在新北市蘆洲區組成「魁星會」宮廟陣頭，前因不滿少年丙○○、乙○○未依約出陣頭，竟夥同少年謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修等人共同基於恐嚇之犯意，於民國102 年11月間某日，在新北市蘆洲區中正路底水溝旁巷子，先由丁○○指示謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修徒手毆打少年丙○○後（傷害部分未據告訴），丁○○復對少年丙○○恫稱：「你為何要退出陣頭，這樣讓我很沒有面子，你被打不能怪我」等語，造成少年丙○○心生畏懼，而致生危害於安全。復黃建豪亦以徒手毆打少年乙○○（傷害部分未據告訴），黃建豪並對少年乙○○恫稱：「為什麼要騙他，讓他很漏氣」等語，造成少年乙○○心生畏懼，致生危害於安全。因認被告丁○○係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○涉犯前開恐嚇危害安全罪嫌，無非係以被告丁○○之供述、同案被告黃建豪之供述、證人即告訴人少年乙○○、丙○○之證述、證人即少年吳○達、謝○諺、黃○丰、李○修之證述為其主要論據。經查：

（一）按刑法之恐嚇罪，係僅以通知加害之事使人恐怖為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，倘若在實施傷害他人之行為時，先出言恐嚇，該恐嚇之危險行為，應為其後進而傷害之實害行為所吸收，不另論罪（最高法院75年台上字第5480號、85年台上字第5073號判決意旨參照）。又刑法上所謂恐嚇取財罪，係指以將來之惡害通知被害人，使其發生畏怖心而交付財物，若以「目前」之危害或以暴力相加，則為強暴、脅迫，與恐嚇之意義不符（最高法院79年度台上字第3526號判決意旨參照）。

（二）查被告丁○○與同案被告黃建豪因不滿少年丙○○、乙○○未依約出陣頭且欲退出「魁星會」，而於102 年11月間某日，夥同少年謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修等人，在新北市蘆洲區中正路底水溝旁巷子，由謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修毆打少年丙○○，丁○○並對少年丙○○稱：「你為何要退出陣頭，這樣讓我很沒有面子，你被打不能怪我」等語。另黃建豪以徒手毆打少年乙○○，復對少年乙○○稱：「為何要騙我，這樣讓我很沒面子」等語各節，業據證人即告訴人丙○○於警詢及偵查時（見他字卷第33頁反面至34頁、第236 頁反面、見他字卷證人筆錄卷第5 頁反面）；證人即被害人乙○○於警詢時（見他字卷第85頁反面、第284 至285 頁）；證人黃建豪於偵查時（見偵卷第125 頁）；證人即少年黃○丰於偵查時（見偵卷第135 頁反面）；證人即少年李○修於偵查時（見偵卷第134 頁）分別指證明確，復為被告丁○○所不否認（見原審卷第20頁、本院卷第95、96、253 、363 頁），此部分事實堪以認定。

（三）公訴意旨固以被告丁○○及證人黃建豪因不滿少年丙○○、乙○○未依約出陣頭，於上述時、地，由被告丁○○對少年丙○○表示：「你為何要退出陣頭，這樣讓我很沒有面子，你被打不能怪我」等語，另由黃建豪對少年乙○○表示：「為何要騙我，這樣讓我很沒面子」等語，執為被告丁○○涉犯恐嚇危害安全罪嫌之論據。然查：

1.證人即告訴人丙○○於警詢時證稱：「. . . 第一次在102 年11月間，在蘆洲區中正路底大水溝旁的小巷子，被魁星會的成員黃建豪、謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修等人，有的人徒手，有的人拿安全帽毆打我，罵我『就這樣退出，讓蠍子很沒面子』，其他就一些髒話，我被打完之後黃建豪就載我回到我家巷子口. . . （問：你是否知道『蠍子』之年籍資料及聯絡方式？）我知道他叫『丁○○』. . . 」、「. . . （問：當時丁○○有無對你傷害或有其他不法情事？）丁○○跟我說『你被打不能怪我，你退出讓我很沒面子』等等」（見他字第2477號卷第33至34頁、第237 頁）；於偵查時證稱：「. . .102年11月間某日晚間，在新北市蘆洲區中正路底大水溝旁的小巷子，當時丁○○有在現場，之後我被魁星會的成員黃建豪、謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修毆打，有的人徒手，有的人拿安全帽毆打我，後來我被毆打完之後，丁○○向前對我說『你這樣退出，讓我很沒有面子，所以被打也不要怪我』我被打完之後黃建豪就載我回到我家巷子口」等語（見他字第2477號證人筆錄卷第5至6 頁）。

2.證人即被害人乙○○於警詢時證稱：「在102 年11月間，我因為要退出黃建豪的魁星會（組織幫會），而遭黃建豪毆打. . . 」、「. . . 我在102 年11月間在蘆洲區中正路底大水溝旁巷子，遭黃建豪等人徒手毆打我，我頭部有流血瘀青，當時我因為想退出魁星會，所以黃建豪還恐嚇我『為什麼要騙他，讓他很漏氣』等等. . . 」等語（見他字第2477號卷第85頁反面、第284 至285 頁）。

3.證人黃建豪於偵查時供稱：「. . . 因為當時丙○○是跟丁○○的，但應該要練陣頭的時間，丙○○沒有出現，又說他要退出陣頭，丁○○就說這樣讓我們很沒有面子，就指示我們要修理丙○○。案發當天丁○○就在蘆洲區的仁愛廣場先告知我要去教訓丙○○，當時我和謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修等人當時和我一起在仁愛廣場練將，加上乙○○本來在練將，後來騙我說他要回去，結果我們到蘆洲區集賢路某網咖店找到丙○○及乙○○在上網，後來丁○○和我就叫他們上機車，我們一群人就把丙○○及乙○○帶到中正路的水溝旁巷子。到達之後丁○○就先恐嚇丙○○『為何要退出陣頭，這樣讓他很沒有面子』『你被打不能怪我』，之後丁○○就坐在機車上指示我們修理丙○○，後來我們毆打完丙○○之後，並且罵丙○○三字經『幹你娘等語』。後來我打完丙○○，我走過去找乙○○，我就問乙○○為何要騙我，當時吳○達站在我旁邊，見乙○○沒有回我話，吳○達就打乙○○，之後我就把打乙○○巴掌，當時乙○○有流血，我並且對乙○○說為何要騙我，這樣讓我很沒有面子。. . . 當時我和謝○諺、吳○達、黃○丰、李○修等人，去的人都有動手。是丁○○認為丙○○要退出陣頭，所以才會報復丙○○」等語（見偵字第23031 號卷第125 頁）。

4.證人即少年黃○丰於偵查時則證稱：「. . . 黃建豪一開始打乙○○2 下巴掌，後來他就用拳頭毆打丙○○，我跟李○修在旁邊看沒有動手，. . . 打了20分鐘就將他們載回家. . . 。這件事應該是黃建豪與丁○○共同指使的，因為乙○○是跟黃建豪，丙○○之前也有跟過丁○○，應該是要給丙○○、乙○○教訓，因為他們2 個都不來練鎮頭」、「. . . 當時丁○○跟黃建豪都有在場，因為丙○○本來是跟黃建豪的，之後丙○○要退沒有跟黃建豪聯絡，黃建豪就說要修理丙○○，之後黃建豪在一家網咖店抓到丙○○及乙○○，就把丙○○及乙○○帶到蘆洲區中正路水溝旁，當時丁○○對丙○○說，丙○○要退出魁星會陣頭，讓丁○○很漏氣，講完之後黃建豪就衝過去打丙○○，打完之後黃建豪要丙○○回魁星會跟他。黃建豪也有打乙○○，黃建豪當時有對乙○○說為何要騙我，這樣讓我很沒有面子。」等語（見偵字第23031 號卷第96頁反面至97頁、第135 頁反面）。

5.證人即少年李○修於偵查時證稱：「. . . 黃建豪跟我們說丙○○、乙○○背叛他，黃建豪跟我們說要修理丙○○、乙○○，我們在一間網咖裡面找到丙○○，後來把丙○○帶到中正路旁巷子，. . . 丁○○是後來才來的，丁○○來之前我們已經開始打丙○○. . . 」、「. . . 當時丁○○跟黃建豪都有在場，因為丙○○本來是跟黃建豪的，之後丙○○要退出沒有跟黃建豪聯絡，黃建豪就說要修理丙○○，之後黃建豪在一家網咖店抓到丙○○及乙○○，就把丙○○及乙○○帶到中正路水溝旁，當時丁○○有對丙○○說，丙○○要退出陣頭，讓丁○○很漏氣，講完之後黃建豪就衝過去打丙○○，打完之後黃建豪要丙○○回魁星會跟他。至於乙○○部分我印象中，黃建豪有打他。黃建豪當時有對乙○○說為何要騙我，這樣讓我很沒有面子。」等語（見偵字第23031 號卷第99頁反面至100 頁、第134 頁）。

6.綜依上開證人丙○○、乙○○、黃建豪、黃○丰、李○修所述各節，可見證人丙○○證稱被告丁○○係於其遭毆打後始向前表示「你這樣退出，讓我很沒有面子，所以被打也不要怪我」等語；證人乙○○則未敘明黃建豪係於何時向其表示「為何要騙我，這樣讓我很沒面子」等語；證人黃○丰則稱被告向丙○○為上述言詞後，黃建豪就衝過去打丙○○等語；證人黃建豪指稱被告丁○○先恐嚇丙○○「為何要退出陣頭，這樣讓他很沒有面子」、「你被打不能怪我」，之後指示渠等修理丙○○等語；證人李○修稱：丁○○有對丙○○說，丙○○要退出陣頭，讓丁○○很漏氣，講完之後黃建豪就衝過去打丙○○等語，彼等間就被告丁○○及證人黃建豪究係於少年丙○○、乙○○被毆打前或毆打後口出上述言詞乙情所證未盡相符，已難遽認何者為真實可採。惟設若被告丁○○及黃建豪初基於恐嚇危害安全之犯意，先對丙○○、乙○○為前開言詞，繼而指示少年謝○諺等人毆打丙○○及乙○○，則被告恐嚇之犯意已提升至傷害之犯意，被告所為恐嚇危害安全之危險行為，已為嗣後傷害之實害行為所吸收，自無再論以恐嚇危害安全罪之餘地。又倘若被告丁○○及黃建豪係於指示少年謝○諺等人毆打丙○○及乙○○後，始口出上述言詞，則以被告丁○○係因不滿丙○○、乙○○未依約出陣頭且欲退出魁星會，而與黃建豪糾集少年謝○諺等人共同毆打丙○○、乙○○，以達教訓丙○○、乙○○之目的，業經證人黃建豪、黃○丰、李○修證述如前，可見被告丁○○向丙○○稱「你為何要退出陣頭，這樣讓我很沒有面子，你被打不能怪我」等語及證人黃建豪向乙○○稱「為何要騙我，這樣讓我很沒有面子」等語，無非係在其等指示少年謝○諺等人以毆打方式教訓丙○○、乙○○後，對丙○○、乙○○強調因2 人退出陣頭始遭毆打之緣由，且依被告所陳「你被打不能怪我」一語，猶可見被告意指丙○○、乙○○甫遭少年謝○諺等人毆打係咎由自取之結果，由此益難認被告上述言詞有何以隱寓日後若未再依約出陣頭將繼續遭毆打之將來惡害通知丙○○、乙○○甚明，是縱認被告丁○○及黃建豪係於少年謝○凱等人毆打丙○○、乙○○後始對其等為上述言詞，亦核與刑法恐嚇危害安全罪係指以將來之惡害通知被害人之要件有間，自難逕以刑責相繩。復依公訴人所舉各項事證，均不足為被告有罪之積極證明，本院尚無從形成被告確有起訴書所指恐嚇危害安全犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自屬不能證明被告此部分犯罪。

四、原審疏未詳酌上情，遽認被告丁○○涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第305 條之成年人與少年共同故意對少年犯恐嚇危害安全罪，容有未當。被告丁○○提起上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丁○○被訴恐嚇危害安全犯行部分予以撤銷，並諭知被告丁○○此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。