最高法院一○三年度台非字第三○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三○六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊進添（原名楊東嶽）

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○二年十一月二十日第一審確定判決（一○二年度訴字第一○五七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第六五七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。另按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十四款亦定有明文。再按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。（參見最高法院六十四年度台上字第八九三號判例、九十五年度台非字第一三七號判決）。復按九十二年五月二十八日訂定，自九十二年五月三十日起生效之兒童及少年福利法第七十條第一項規定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別規定者，不在此限。』嗣兒童及少年福利法於一○○年十一月三十日修正公布，法規名稱改為『兒童及少年福利與權益保障法』，修正前兒童及少年福利法第七十條規定移列至兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條，該條規定自公布日即一○○年十二月二日起施行，因兒童及少年福利法第七十條與兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條規定之構成要件未予變更，僅有法律名稱及條次、用語之變動及修正（修正前該條第一項但書所定『不在此限』修正為『從其規定』），非屬刑法第二條第一項所稱之法律變更，即無新舊法比較問題，應逕行適用裁判時之法律。再者，刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定：『成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一』，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至於故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院九十九年度台上字第一一二八號判決、九十二年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。二、本件原判決認定：被告楊東嶽基於唆使未成年人謝○○（民國八十四年次）行使偽造私文書之犯意，教唆伊之女友即未成年人謝○○佯裝成伊之妹妹到署後，逕向彰化地檢署謊稱未帶身分證件，再以『楊○○』名義及虛構年籍資料，為伊辦理責付。嗣未成年人謝○○到署後，即以『楊○○』之名義，於彰化地檢署所交付之責付證書上填具虛構之身分證字號及聯絡電話，並偽簽『楊○○』之簽名及捺己真正指印後，即持向該署為楊東嶽辦理責付，已足生損害於彰化地檢署對受責付人管理之正確性。因認被告所為，係犯刑法第二十九條、第二百十六條、第二百十條之教唆行使偽造私文書罪；被告係成年人，而被教唆人未成年人謝○○，係兒童及少年福利與權益保障法第二條所規定之十二歲以上未滿十八歲之少年，被告教唆少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，加重其刑。依首開說明，係屬刑法總則加重之性質。而此所稱加重其刑至二分之一，僅為最高之規定，並無最低之限制，法院於二分之一以下範圍內如何加重，有自由裁量之餘地，並非必加至二分之一始為合法。且上開規定既非法定刑之延長，即法定刑上限仍在五年以下，原判決復諭知被告有期徒刑三月，已符合法定得易科罰金之要件。惟原判決於理由欄五竟記載：『被告楊東嶽故意對未成年人謝○○（少年）犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已『非』最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準』。從而原判決理由欄內所認定之成年人故意對少年犯罪，業與原判決主文中，所諭知『楊東嶽成年人教唆少年行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑三月。』及所載之事實不相一致，顯有判決所載理由矛盾之違背法令。再者原判決未查，雖仍引用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定予以加重，然遽認屬刑法分則加重之性質，其最重本刑已逾有期徒刑五年，不予諭知易科罰金之折算標準，亦顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質。又參照司法院院解字第三七五五號解釋，刑法第四十一條第一項前段所稱犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑者，係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內。

三、經查原判決認被告甲○○係成年人，教唆少年謝○○（名字年籍詳卷）行使偽造私文書，足以生損害於他人，所犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪，其法定最重本刑為有期徒刑五年，雖應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，加重其刑。但該項加重既屬刑法總則加重，則所處有期徒刑三月，自符合法定得易科罰金之要件，原判決未察，遽認屬刑法分則之加重，其最重本刑已逾有期徒刑五年，不得諭知易科罰金之折算標準，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段，刑法第二十九條、第二百十六條、第二百十條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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