臺灣花蓮地方法院刑事判決

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

林仲祥

選任辯護人

王政琬律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度少連偵字第41號），本院判決如下：

主文

事實

林仲祥知悉α-吡咯烷基苯異己酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍與姓名年籍不詳之成年人甲及少年林○彤（姓名年籍詳卷，由少年法庭審理）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由林仲祥於民國113年6月22日騎乘車牌號碼000-000號機車搭載林○彤前往上游毒販甲之居所，向甲取得含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸。待少年游○翔（姓名年籍詳卷）於翌日（23日）10時許，使用網路通訊軟體與與林○彤聯繫，雙方約定買賣彩虹煙11支（下稱本案彩虹菸），買賣本案彩虹菸之價金新臺幣（下同）3,000元，並約妥交付本案彩虹菸之時間、地點後，由林仲祥於23日11時28分許，騎乘上述機車搭載林○彤前往雙方約定之花蓮縣○○市○○街00號前，由林仲祥先交付本案彩虹煙之其中9支予游○翔，因交貨數量不足，於數日後由林仲祥騎乘上開機車搭載林○彤前往花蓮縣○○市○○街00號前補足本案彩虹菸之其餘2支，嗣游○翔委託姓名年籍不詳之人將買受本案彩虹菸之價金3,000元匯款給甲。

理由

一、司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別施用毒品或刑事案件之當事人、被害人之兒童及少年身分資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第2款、第4款、第2項定有明文。林○彤00年0月生（他卷第281頁，不公開資料袋），於案發時16歲；游○翔00年0月生（他卷第277頁，不公開資料袋），於案發時17歲，2人於案發時，均屬同法第2條所定之少年。又本院判決屬必須公示之文書，爰依上開規定，就足資識別此2人身分之資訊，予以遮隱。

二、本判決所引用被告林仲祥以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第218頁），迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。

三、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人林○彤、游○翔之證述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、林○彤與游○翔間之Telegram對話紀錄、游○翔與某甲間之Telegram對話紀錄、監視器錄影畫面擷圖、車輛詳細資料報表在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑

㈠所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，只要足以佐證被告自白或證人指證之真實性，保障其陳述之憑信性者，即為已足（最高法院114年度台上字第3050號判決意旨參照）。「意圖營利」與「實際獲利」（營利意圖之實現）別為二事，「意圖營利」係主觀構成要件之認定，不問事實上是否果有獲利，祇須構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖即屬該當，不以實際獲利為必要（最高法院114年度台上字第6119號判決意旨參照）。

㈡毒品危害防制條例第9條第1項規定屬刑法分則加重，為另一獨立之罪名（最高法院112年度台上字第5071號判決意旨參照）。本案被告係00年0月生，本案行為時19歲，為成年人。游○翔係00年0月生（他卷第277頁，不公開資料袋），於案發時17歲，為少年，被告自承對此有所認識或預見（本院卷第216、217、248、249頁），主觀上即具有不確定故意（最高法院110年度台上字第5548號判決意旨參照）。是被告成年人販賣彩虹菸給少年游○翔，有毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，且為獨立之罪名。

㈢刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，固屬刑法分則加重之性質，而為另一獨立之罪名；至成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質，而非另一獨立之罪名（最高法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。本案被告行為時為成年人，業如上述。林○彤係00年0月生（他卷第281頁，不公開資料袋），於案發時16歲，為少年，被告自承對此知悉（本院卷第216、217、248、249頁）。是被告成年人與少年林○彤共同販賣彩虹菸，有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段之適用，然非獨立之罪名。

㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪。

㈤被告所犯毒品危害防制條例第9條第1項之事實，起訴書犯罪事實業已載明，至所犯法條部分，亦經檢察官當庭更正（本院卷第217頁），本院復已告知此部分之罪名（本院卷第217、247、266頁），自無礙被告、辯護人防禦權之行使。

㈥被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈦被告與甲及林○彤有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈧關於刑之加重、減輕之說明：

⒈刑法第70條、第71條規定，係刑法總則關於刑之加重、減輕之適用標準。所稱刑之加重、減輕，包括刑法總則之加重、減輕，及刑法分則之加重、減輕。前者，係指刑法總則所定之加重、減輕(包含免除其刑)規定，屬於概括性規定，所有罪名均一體適用，例如刑法第47條、第59條等規定；後者，為刑法分則及其特別法所定之加重、減輕(包含免除其刑)規定，係就特定犯罪類型之個別犯罪行為予以加重、減輕，例如刑法第134條前段、毒品危害防制條例第9條、第17條等規定。惟不論係總則性質或分則性質之加重、減輕，倘有二種以上刑之加重或減輕，或有刑之加重及減輕競合之情形，均應一體適用刑法第70條、第71條之規定，資為界定處斷刑範圍之依據（最高法院114年度台上字第4997號判決意旨參照）。

⒉被告成年人販賣彩虹菸給少年游○翔，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。

⒊被告成年人與少年林○彤共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段規定，加重其刑，並依前揭規定及說明意旨，依法遞加之。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關連性，始足當之（最高法院114年度台上字第1489號判決意旨參照）。被告於警詢時固供出「李佳玲」之人，惟被告為該供述前，警察即已因林○彤、游○翔之指證，率先掌握清楚「李佳玲」，並非因被告之供述始知悉掌握「李佳玲」，有花蓮縣警察局115年2月24日花警刑字第1150007440號函暨檢附之花蓮縣警察局刑事警察大隊偵查報告在卷可憑（本院卷第229、231頁）。是不論本案彩虹菸來源是否為「李佳玲」，被告所供述之人，與警察查獲之人之間，既不具先後之因果關係，即不符合使檢警「因而查獲」其他正犯或共犯之要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。

⒌被告於偵查中自白犯罪（他卷第305頁），於本院114年6月18日準備程序固曾否認犯罪，惟嗣於本院114年11月5日準備程序、115年4月15日準備程序、115年5月20日審判程序皆自白犯罪（本院卷第216、248、270頁），仍符合偵查及審判中均自白之要件（最高法院114年度台上字第180號判決意旨參照），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒍刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，惟法律科處此類犯罪之法定最低本刑甚重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照）。本案被告販賣彩虹菸之對象僅1人，販賣對價為3,000元，價值非高，犯罪所得非多，販賣數量11支彩虹菸之對價共僅3,000元，足徵販賣之彩虹菸數量非鉅，雖先給其中9支，嗣補給2支，然販賣次數實為1次，其情節與大量販售予不特定買家之中大盤商實屬有別；另審酌被告為本案犯行時，年僅19歲，甫成年未久，年輕識淺而觸法，於為本案犯行前，不曾有販賣毒品之犯罪紀錄；本案依毒品危害防制條例第9條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段等規定加重其刑後，刑度尤重，本案固因警察已掌握「李佳玲」在先而無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，惟被告於警詢時已盡其所知供述毒品來源等相關資訊，雖依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑，然刑度猶重。衡酌上揭各節，不無情輕法重之憾，足以引起一般人之同情，故就被告本案犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法遞減之。

⒎基上，被告本案犯行有毒品危害防制條例第9條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文前段加重其刑事由，及毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑事由，應依刑法第70條、第71條規定，先遞加後遞減之。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品之行為，增加毒品在社會流通之危險性，令施用者沉迷毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各類犯罪，法治觀念淡薄，所為應予非難；復考量被告為本案犯行時，年僅19歲，年輕識淺而觸法，被告於本案犯行之角色地位及分工態樣，販賣對象僅1人，販賣數量非多，犯罪所得非高，偵查及審判中均坦承犯行之犯後態度，於本案犯行前不曾有販賣毒品之犯罪紀錄（見法院前案紀錄表）；兼衡其自陳之教育程度、工作及家庭生活經濟狀況（本院卷第272頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收

㈠共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。本案販賣彩虹菸之價金3,000元，游○翔係委託他人匯款給本案上游毒販甲，業據游○翔供述明確（他卷第200頁），而非當場交付該價金給被告，亦非匯款給被告，自難認被告對該3,000元有事實上之支配處分權，卷內復無證據證明被告實際分得若干元，此部分自無從對被告宣告沒收、追徵。

㈡扣案之行動電話2支，被告否認與本案有關（本院卷第270頁），卷內復無證據足證與本案相關，爰均不予宣告沒收。至辯護人雖為被告請求准予發還此扣押物，惟本判決尚未確定，若當事人上訴，其後於二審審理中，仍有隨訴訟程序之發展進行其他調查甚至沒收之可能，故於判決確定前，難謂已無留存或繼續扣押之必要，為日後審理之需暨保全將來執行之可能，尚難先行發還，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官張君如、王凱玲到庭執行職務。