臺灣高等法院106年度上訴字第2824號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2824號

上訴人

即被告

姚睿熏

選任辯護人

劉政杰律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第30號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第11451 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姚睿熏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年4 月初某日，在桃園市大園區青峰路某處，向真實年籍姓名不詳、綽號「嫂子」之成年女子，以新臺幣（下同）15萬元之價格（起訴書略載為「不詳代價」），購入如附表所示之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於105 年4 月11日15時許（起訴書誤載為「16時15分許」），在其新北市○○區○○街00○0 號6 樓住處，經警執行搜索，扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告姚睿熏（下稱被告）之辯護人於本院審理程序均表示對證據能力無意見（見本院卷第81頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認均具有證據能力。

㈡另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告之辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，均認有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠被告經合法傳喚未到庭陳述，然上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品與毒品照片34張附卷可稽。又扣案（米）黃色晶體25包與白色殘渣3 包（量微無法秤重）經鑑驗後，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重225.54公克，因鑑驗用罄0.13公克，驗餘淨重225.41公克，驗前純質淨重212.69公克）等情，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可考（見偵查卷第158 頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡被告因「於105 年4 月11日11時許，在其上址住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燃燒吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年4 月11日15時許，經警至其上址住處執行搜索，扣得吸食器1 組及電子磅秤1 臺，並採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應」之犯罪事實，業經原審法院於105 年10月7 日以105 年度審易字第2612號認定被告涉犯施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑3 月，扣案吸食器1 組及電子磅秤1 臺均沒收，而於105 年11月1 日確定（下稱另案），另案確定判決理由中復敘明「至105 年4 月11日另扣案甲基安非他命28包（驗前純質淨重212.69公克），被告雖坦承為其所有，然否認與另案施用甲基安非他命之犯行有關，本院復查無其他積極證據足認上開物品與本案犯罪事實有何關聯，故不於本案宣告沒收銷燬」，有另案確定判決及本院被告前案紀錄表各1 份存卷可參（見原審卷第54頁至第57頁），顯見另案確定判決依被告於另案審理中供述本件扣案甲基安非他命28包與其另案施用第二級毒品犯行無關，並綜合其他證據，足以認定被告於另案105 年4 月11日所施用之甲基安非他命，非係源於被告本件持有之甲基安非他命28包。至被告於原審法院106 年8 月16日審理時固供稱：我於105 年4 月11日所施用的甲基安非他命，係從當日被查獲毒品中取出來施用云云（見原審卷第144 頁），惟此供詞顯與其先前在另案審理中供述之前揭情節迥異，已難輕信，參以被告於另案審理時之供述，距其於105 年4 月11日施用第二級毒品及同日被查獲時點間隔甚近，當時記憶自較其於原審審理時之供述清楚、深刻，亦較無衡量本件被訴犯罪事實之利害關係而編纂說詞以掩蓋事實之虞，洵應以被告於另案審理時所述較為正確可採。據此，堪認被告本件持有之甲基安非他命28包，與被告另案施用第二級毒品之犯罪事實確無關聯，則被告本件持有第二級毒品達法定重量以上之犯罪事實，與被告另案施用第二級毒品之犯罪事實，當不具有吸收犯之實質一罪關係，應非同一案件，本院自應依法審究。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨雖以被告係意圖營利而購入扣案第二級毒品甲基安非他命28包，伺機販售予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，並以證人周進祿於警詢及偵查中之證述、前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書、扣案甲基安非他命28包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支等為其主要論據。然訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：我購入扣案甲基安非他命28包係供自己施用，不是要販賣給他人，「嫂子」交付毒品給我時，便是用夾鍊袋裝成28包，我再將裡面毒品倒出來，集中裝在同一個大夾鍊袋內，也就是扣案以大夾鍊袋包裝的那一大包毒品，其他27小包則是我將裡面毒品倒出來後的殘渣袋等語。經查：

1.按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，而遽以認定。

2.扣案甲基安非他命28包、前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書等證據，僅能證明警方於105 年4 月11日15時許，在被告上址住處執行搜索，查扣甲基安非他命28包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支、吸食器1 組、夾鍊袋13個等物之事實。惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量較多之單一情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。是本件被告是否基於販賣營利之意圖而購入第二級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案甲基安非他命28包之情事，遽行推定被告有意圖販賣營利而購入第二級毒品之行為與販賣營利之意圖。

3.次按犯施用毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。從而，犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。亦即施用毒品者就其毒品來源之供述，除須無瑕疵可指外，其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，尚須有補強性法則之適用。本件觀諸證人周進祿先於104 年11月26日警詢時證稱：我於104 年11月24日20時許，在新北市○○區○○街00號6 樓「漢文」住處內，以4 千元之價格，向「漢文」購買甲基安非他命6 公克，「漢文」的聯絡電話係門號0000000000號行動電話，我與「漢文」交易都是打電話給「漢文」說「我要過去找你」云云（見偵查卷第126 頁），又於104 年12月14日警詢時證述：我是用門號0000000000號行動電話以通訊軟體LINE與「漢文」聯絡，「漢文」持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄中，我與「漢文」於104年11月24日6 時許有通話紀錄，這是我向「漢文」購買毒品前的聯絡紀錄，我應係於104 年11月24日6 時許向「漢文」購買毒品，「漢文」即係被告云云（見偵查卷第131 頁），再於105 年8 月23日偵查中證稱：我於104 年11月24日晚間到鶯歌區頂尖路被告家，以2 千元之價格，向被告購買甲基安非他命4 公克，我是以LINE與被告聯繫，被告的名稱係「老闆」云云（見偵查卷第165 頁），嗣於原審審理時先證述：我於104 年11月24日沒有向被告購買甲基安非他命，我於警詢及偵查中會這樣說係因警察要我交出被告，實際上我不曾向被告購買過毒品，我於偵查中係作偽證云云（見原審卷第106 頁至第115 頁），復改稱：被告於104 年11月24日叫我過去他那邊聊天，我過去後，被告說他欠2 千元，我就拿2 千元與被告一起去拿毒品，當日拿到的毒品係我與被告一起出錢去買的，我拿到甲基安非他命4 公克云云（見原審卷第116 頁至第117 頁），足徵證人周進祿就其與被告間有無進行、完成毒品交易及毒品交易之金額、數量等節，前後指述已有出入，而其於原審審理時經交互詰問及法院職權訊問之結果，又明顯呈現說詞反覆不一等情，其證言顯有瑕疵。茲審酌該證人周進祿於自己所涉施用毒品案件中，為自身利害關係，指證自己所施用之毒品係向本件被告購得，以求減輕自身刑責，揆諸前開說明，本質上即已存有較大之虛偽危險性，洵應有補強證據相互利用參佐，以擔保其真實性，否則自不得徒以該證人周進祿前揭歧異之證詞，逕為不利被告之認定。又依檢察官所提出門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1 份（見原審卷第74頁），縱該門號0000000000號行動電話果真為被告所持用，僅能證明被告於104 年11月24日6 時28分許與證人周進祿持用門號0000000000號行動電話有通話聯絡之事實，無以驟認證人周進祿於前開通話時確係在與被告聯繫毒品交易事宜及雙方確有實際約定毒品交易內容之情，況亦無其他證據可證明證人周進祿於前開通話結束後確有與被告進行、完成毒品交易之事，無法補強證人周進祿前揭顯有瑕疵之證述之真實性，不能率為不利被告之認定，此由證人周進祿指述之被告此一販賣第二級毒品情節，業經檢察官偵查後亦認犯罪嫌疑不足，而以105 年度偵字第00000 號為不起訴處分確定益明。抑且，姑不論證人周進祿於警詢及偵查中指證其於104 年11月24日向被告購買甲基安非他命之情節究否為真，但徵之證人周進祿指述之毒品交易時間即104 年11月24日，與被告本件於105 年4 月初購入，同年月11日為警扣得甲基安非他命28包，二者在時間上已相隔數月之久，殊難單憑證人周進祿前揭關聯性薄弱之證言，即遽論被告係基於販賣營利之意圖而於105 年4 月初購入扣案甲基安非他命28包。

4.再衡以持有第二級毒品甲基安非他命，其緣由或有多端，非僅販賣一途，自難僅憑被告於上揭時、地遭警扣得第二級毒品甲基安非他命28包之情事，即逕為認定被告有販賣第二級毒品未遂之犯行，是基於罪疑應為有利被告之原則，應認本件被告僅涉持有第二級毒品甲基安非他命，而未及於販賣第2 級毒品未遂之犯行。況一次購入較多數量，甚或因一次大量購入毒品，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低查緝風險，當非難以想像之事。是被告持有較多包毒品，苟無查得販賣毒品之相當跡證，尚難逕論以販賣毒品未遂罪。又被告為警查獲時雖同時扣得電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支、夾鍊袋13個等物，然電子磅秤、夾鍊袋均為一般施用毒品者或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量，夾鍊袋則可供分裝毒品，俾便攜帶施用，尚不能排除扣案電子磅秤、夾鍊袋均為被告用於販賣毒品以外分裝毒品使用之可能性，故扣案電子磅秤、夾鍊袋與被告是否販賣第二級毒品，顯無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有販賣第二級毒品之意圖。而扣案門號0000000000號行動電話1 支，經實施通訊監察，並經檢、警人員對通話對象進行調查、訊問，不僅查無確切之通訊監察譯文可資佐證被告曾有持用門號00000000 00 號行動電話尋覓買主求售、向他人兜售毒品或為毒品交易之通話，亦欠缺毒品交易對象之積極證據，不足認為被告係基於販賣營利之意圖而購入扣案甲基安非他命28包之證明。

5.本件除扣得甲基安非他命28包、電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支外，既未另行查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告購入扣案甲基安非他命28包之初係意在販賣營利之積極證據，又無從認定被告購入扣案甲基安非他命28包後曾有尋覓買主求售之計畫、向他人兜售毒品或接洽、聯絡毒品交易之情事，顯乏可資表徵被告有何確實遂行販賣營利之意圖之客觀事證存在。

6.綜上，本件公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，然依其所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指販賣營利意圖之程度，既尚存有合理之懷疑，應認尚屬不能證明被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，自不得遽以該罪相繩。惟販賣第二級毒品未遂罪與單純持有第二級毒品達法定數量以上罪之基本犯罪事實相同，被告之辯護人復於審理中就較輕之後者參與審理及辯論程序，爰依法變更起訴法條。

㈡被告前因妨害婚姻及家庭案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審簡字第486 號判處有期徒刑3 月確定，於101 年5 月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、維持原判決之理由原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有大量第二級毒品，對社會治安構成潛在危險，殊非可取，兼衡其素行、犯罪後之態度、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有第二級毒品之數量與期間等一切情狀，量處有期徒刑1 年6 月，並說明下列五沒收與否之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。被告經合法傳喚未到庭作何陳述，其辯護人辯護意旨以：被告對上開犯罪事實已坦承不諱，依司法院毒品案件量刑資訊系統查詢資料，持有第二級毒品罪最高刑度為有期徒刑10月，原審卻量處有期徒刑1 年6 月，刑度顯然過重，已違平等原則及責罰相當原則，請予減輕云云。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明被告明知甲基安非他命對人體之危害性，仍非法持有大量第二級毒品，對社會治安構成潛在危險，殊非可取，兼衡其素行、犯罪後之態度、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有第二級毒品之數量與期間等一切情狀而為量刑，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。被告之辯護人雖提出司法院毒品案件量刑資訊系統查詢資料，請求予以減輕其刑云云。惟查法院受理之具體個案情節不同，無從比附援引他案量刑情形指摘本件刑之量定違法。況本案被告非法持有第二級毒品量大，原判決斟酌情節予以加重，仍屬正辦。本件上訴為無理由，應予駁回。

五、沒收與否之理由

㈠扣案甲基安非他命28包（驗前淨重225.54公克，因鑑驗用罄0.13公克，驗餘淨重225.41公克，驗前純質淨重212.69公克），係本件查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，有前開鑑定書存卷可稽（見偵查卷第158 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭第二級毒品之外包裝袋28個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。

㈡扣案電子磅秤1 臺、吸食器1 組，係供被告另案施用第二級毒品犯行所用，另扣案門號0000000000號行動電話1 支，則與本件犯行並無直接關聯，此經被告陳明在卷（見原審卷第33頁），亦有被告另案施用第二級毒品案件判決附卷可考（見原審卷第57頁），自無從於本件諭知沒收，起訴書聲請對扣案電子磅秤1 臺、門號0000000000號行動電話1 支宣告沒收，尚有誤會，附此敘明。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。