臺灣高等法院106年度上訴字第531號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第531號

上訴人

即被告

陳木松

選任辯護人

江宜蔚律師（法扶）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第74號，中華民國105年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22865號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳木松前因違反毒品危害防制條例、偽造貨幣案件，分別經法院判處有期徒刑8月、10月、1年8月，合併應執行有期徒刑3年，甫於民國95年7月8日期滿執行完畢，詎猶不知悛悔，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所持有之門號0000000000號行動電話做為對外聯絡之工具，並於96年9月5日下午3時許，在桃園縣八德市○○街000號住處門口，將其自真實姓名年籍不詳綽號「石頭」之人處所販入之第一級毒品海洛因，以每包（重量2.5公克）新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣予呂芳澧。嗣為循線在現場埋伏之警員上前攔查，始悉上情，並扣得第一級毒品海洛因2包（毛重各為2.5公克、0.8公克）、現金1萬9,000元、門號0000000000號（含SIM卡）1支，因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。再按施用毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據，此均為最高法院向來之見解（最高法院100年度台上字第6821號、100年度台上字第5541號、99年度台上字第1821號、97年度台上字第1705號、96年度台上字第2332號、93年度台上字第6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、證人湯正焜於警詢及偵訊之證述、證人呂芳澧於警詢之證述、證人即警員游萬鎮、黃福源、林駿宇於偵訊之證述及卷附法務部調查局鑑驗書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份、證物照片4幀等為其論據。

四、訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊與證人呂芳澧從未見過面，彼此互不相識，且未曾透過他人介紹，2人間亦無通聯紀錄，且伊僅是吸毒慣犯，並無販賣毒品之前科，伊毫無能力販賣毒品，如何能與證人呂芳澧有交易毒品之行為與途徑，伊確實是冤枉的等語。經查：

㈠證人呂芳澧於96年9月6日警詢時固證稱：「因我要吸食一級毒品海洛因，我於今日（即96年9月5日）14時30分許，在家附近（桃園縣龜山鄉○○村○○00號）公用電話撥打給綽號木松（陳木松）手機0000000000號聯絡說要購買一級毒品海洛因，每1小包（重量不知多少）以約1萬元左右購買，並說我去你家找你好不好，他就說好，我即乘坐計程車前往到達後，我就在門口大叫他出來，在四處觀望下，他就開門與乙名男子（湯正焜）出來，我即以一手交錢一手交貨方式，拿出現金1萬元向他購買一級毒品海洛因1小包（重量2.5公克）後，正要離開時為警方上前盤查查獲我，而綽號木松與該乙名男子（湯正焜）即躲藏倉庫內，經由警方表達身分後，綽號木松才打開大門，並交付警方1小包一級毒品海洛因（重量不知多少），警方詢問我們是否吸食、持有、販賣，我們即坦承是自己用來吸食、持有、而綽號木松（陳木松）販賣一級毒品海洛因的」等語（見偵卷第37頁），然嗣於同日檢察官偵訊時則證稱：「（問：警詢筆錄所言是否屬實？）都不是真的，是警察寫好要我承認的。事實上我當時是在桃園市和平路路口被警查獲我身上攜有海洛因1包，當時我正要從我的住處要去桃鶯路上的天濟藥房買針筒用來施用海洛因，當時走到該藥房約要10到15分鐘，後來在和平路與桃鶯路交叉口被刑警查獲。當時約3點20分，我身上的毒品是我在20分鐘前在桃園舊遠東百貨前向綽號『志成』（台語發音）拿的。志成都混跡在中正路的舊遠東百貨公司附近的電動玩具店。我都是在那找到他的。警方抓到我後就帶我上車，並在車上問我阿松是否認識，我說不認識，他們就帶我到八德市仁和街陳木松的住處，我與警察一起下車後，剛好陳與湯就一起開門，此時警察就衝入房內了」等語（見偵卷第82頁）；復於96年11月1日檢察官偵訊時再次證稱：「（問：96年9月5日下午3點20幾分時警察所查扣的海洛因是跟誰拿的？）那是我在提藥在這樣說的，該海洛因我是在桃園的舊遠東電動玩具廠和1個叫志成的人拿的，他大約30歲左右」等語（見偵卷104頁）；迄原審於105年11月21日審理時，因患思覺失調、其他憂鬱症發作等疾病，對於交互詰問之問題均答稱不認得、不記得或忘記了等語（見原審訴緝字卷第123至125頁反面、136頁）。是證人呂芳澧於警詢時雖陳稱系爭扣案毒品係向被告所購得，然於當日及嗣後之偵訊時卻改口證稱係向綽號「志成」之男子購得，前後所述完全不同，其供述之真實性，已顯有疑問。

㈡觀諸證人呂芳澧於警詢時陳稱伊係乘坐計程車前往被告住處與其為毒品交易（見偵卷第37頁），惟於偵訊時則證稱其係與警方一同前往被告住處（見偵卷第82頁），而稽之證人即本案查獲員警游萬鎮於偵訊時係證稱：「呂芳澧就由朋友載過來」（見偵卷第101頁），於原審時則證稱：「呂芳澧騎機車過來」等語（見原審訴緝字卷第91頁）；證人即本案查獲員警黃福源於原審證稱：「…見到一男子騎機車在附近徘徊，形跡可疑，四處張望，我們等該男子在被告住處旁小路到底之處停機車後…」（見原審訴緝字卷第86頁反面）；證人即本案查獲員警林峻宇於原審證稱：「印象中好像是該男子騎機車過來」（見原審訴緝字卷第97頁）。由上可知，證人呂芳澧所述竟與在現場埋伏守候之員警迥異，則證人呂芳澧於當日究係搭乘計程車到達被告住處？抑或由他人搭載前來？抑或係自行騎乘機車到達被告住處？益見證人呂芳澧於警詢時之證述顯有瑕疵可指，難以遽信。

㈢又證人呂芳澧於警詢時雖證稱於96年9月5日下午2時30分許，曾在桃園縣龜山鄉○○村○○00號住處附近以公用電話撥打被告使用之門號0000000000號手機聯絡購買毒品（見偵卷第37頁），然於偵訊時又否認當日有以公用電話聯繫被告（見偵卷第103頁）。經檢察官及原審調閱門號0000000000號雙向通聯紀錄及原審向中華電信公司北區分公司桃園營運處函詢結果，於96年9月5日下午2時迄4時許，該0000000000號行動電話並未有與公用電話通話之通聯紀錄，迨同日下午4時58分許，始有裝機地址在桃園縣桃園市○○○街000號之公用電話與該0000000000號行動電話通話之通聯紀錄，此有遠傳電信公司96年10月8日函暨所附雙向通聯紀錄、中華電信公司北區分公司桃園營運處97年6月16日桃服字第0000000000號函暨所附公用電話異動申請書等在卷可查（見偵卷第93至98頁，原審訴字卷第47至52頁），可見證人呂芳澧當日並未曾以公用電話與被告聯絡，其於警詢時所為關於此部分之證述，顯然係屬子虛而無從採信。是證人呂芳澧於當日下午既未曾使用公用電話與被告聯絡，復無事證足認被告與證人呂芳澧於交易前有任何之聯絡，此與一般毒品交易雙方於交易前會先聯絡以確定毒品之種類、數量、價格、交付地點之常情相悖，則2人對於毒品之種類、數量、價格及交付方式等相關交易事項究竟是如何達成意思表示合致一節，亦屬有疑，自無從僅憑證人呂芳澧於警詢時之單一指述即遽認被告確有以每包（重量2.5公克）海洛因1萬元之價格販賣予證人呂芳澧。至證人即員警游萬鎮、黃福源、林峻宇於原審固證稱有看見證人呂芳澧從口袋掏出東西給被告，被告交付1包東西給證人呂芳澧乙節，然查，扣案之現金1萬9,000元乃係警方於被告住處房間內所搜獲，並非當場於被告身上所扣得，此有偵查報告在卷可按（見偵卷10頁），且證人游萬鎮、黃福源、林峻宇於偵訊時均已明確證稱當時並未見到證人呂芳澧拿錢給被告等語（見偵卷101至103頁），是本件扣案之現金是否為被告販毒所得，即非無疑，從而，以上事證均尚不足據為認定被告犯罪之補強證據。

㈣再者，被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均一致供承不認識證人呂芳澧（見偵卷第26、81、105頁，原審訴緝字卷第39頁反面，本院卷第185頁）。而當日被告被查獲時，證人湯正焜亦在現場，其於警詢、偵訊及原審均供稱：其與被告是多年朋友，其與被告均不認識證人呂芳澧等語（見偵卷第32、80頁，原審訴緝字卷第57頁），且證人湯正焜於警詢時亦陳稱：不知道被告是否有販賣毒品等語（見偵卷第32頁），嗣於偵訊時復證稱：「（問：有無在96年9月5日15時許，於八德市○○街000號前，因與陳木松共同販賣海洛因給呂芳澧而為警查獲？）無，我到那裡只是要跟陳木松借錢，我不知道當時誰在販賣海洛因給呂芳澧」等語（見偵卷第80頁），於原審亦證稱：「（問：為何當日會在該處？）我要去向被告借錢」、「（問：你們製作筆錄時，其他人會不會知悉別人製作筆錄的內容？）可以，因為警察是直接照著上1個人製作的筆錄內容來修改，我就是有看到呂芳澧回答的內容，我因此跟警察說沒有看到被告與呂芳澧交易毒品的事，警察就生氣了」、「我從頭到尾都說沒有看到被告與呂芳澧交易毒品，我在警察局就是這樣子講了，因為我確實不知道，如果我要說謊維護被告，當初交保出來時我們就可以互相套好，不必等到今日」等語（見原審訴緝字卷第57頁反面、59頁），是被告與證人湯正焜均供稱與證人呂芳澧互不相識，當時同在現場之證人湯正焜亦供稱並未曾見到被告與呂芳澧交易毒品一事，況且，倘被告果欲與證人呂芳澧交易毒品，基於毒品交易所課之刑責甚重，當係隱蔽進行以降低或避免被查獲之風險，豈有任意容任第三人在場見聞毒品交易之理？從而，被告前揭所辯，尚非全然不足採信。

五、綜上所述，起訴書所提證據及指出證明之方法，既無法排除合理懷疑，進而說服本院形成被告確有販賣第一級毒品海洛因犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定及說明，尚屬不能證明被告犯罪。原審不察，遽對被告論罪科刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並改諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明