臺灣高等法院106年度原上易字第31號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上易字第31號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾治宏（原住民身分）

選任辯護人

楊東鎮律師（法律扶助）

被告

林志隆

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度原易字第63號，中華民國106 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第10204 、15096 、15532 、15712 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾治宏（原名曾志強）前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑8 月確定，於民國101 年11月10日縮刑期滿執行完畢出監；被告林志隆前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第872 號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年11月7 日縮刑期滿執行完畢出監；詎其等不知悔改，復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於104 年12月3 日至同年12月12日之某日晚上9 時至10時許，二人行經桃園市○○區○道○○00○0 號之陳秀娥住處（下稱住宅），見住宅大門未鎖，乃商議進入住宅找尋值錢財物，嗣開啟大門進入屋內，隨即竊取陳秀娥釀造之紅酒1 瓶（數量不詳，被告2 人當場以現場酒杯飲用完畢）、監視器主機1 臺及電腦螢幕2 臺（起訴書漏載監視器主機1臺及電腦螢幕2 臺，此部分遭竊物品共約新臺幣〔下同〕1萬元1 千元〕，詳後述），並於得手後離去現場。嗣陳秀娥於104 年12月13日13時許返回住宅，發覺有異，經報警處理而循線查獲上情。

二、案經陳秀娥訴由桃園市政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、本院審理範圍：本件起訴後，經原審判決被告曾治宏、林志隆（下稱被告2人）全部有罪，檢察官僅就原判決事實一、㈡部分（即起訴書犯罪事實一、㈢部分）不服提起上訴，其餘部分業經確定，是本院僅就原判決關於被告2 人共同侵入住宅竊盜部分為審理（下稱本案），合先敘明。

二、證據能力之說明： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告林志隆、曾治宏及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷第88、89頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本案認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告曾治宏於偵審中供證，及被告林志隆於本院審理時自白認罪（見105 年度偵字第10204 號卷〔下稱偵卷〕第119 頁、原易卷第156 至161 頁、本院卷第89頁反面），核與證人即告訴人陳秀娥於警詢、偵查及原審之證述內容相符（見偵卷第51至54頁、第108 、109 頁、原易卷第63頁反面），並有桃園縣政府警察局105 年4 月7 日桃警鑑字第0000000000號函附內政部警政署刑事警察局105 年3 月28日刑生字第0000000000號鑑定書（自住宅遺留酒杯口採集唾液，經鑑定與被告2 人DNA-STR 型別相符）、現場勘察紀錄表各1 份、刑事案件證物採驗紀錄表2 份、勘察採證同意書1 份、現場蒐證照片18張、告訴人遭竊案現場指紋證物位置關係說明圖1 份在卷可佐（見偵卷第44至49、55至62頁）。

二、起訴意旨雖認本案被告2 人係於104 年12月13日某時，由被告曾治宏持石頭砸破告訴人之住處玻璃窗後，被告2 人再以逾越窗戶方式共同侵入告訴人屋內行竊紅酒等情。惟查：

㈠告訴人陳秀娥於警詢及偵查中證稱：我於104 年12月13日13時返回住宅，看見住宅後方廚房玻璃被石頭打破，發現住宅遭竊，損失監視器主機1 臺及螢幕2 臺，價值約1 萬元，我發現被偷之前，大約10天前有住過，住宅內的紅酒有被倒在杯子喝一些等語（見偵卷第53、54、108 頁）；參以林志隆於警詢證稱：我忘記與曾治宏進入住宅的正確日期，大概是晚上21時至22時許，我跟曾治宏進入住宅內，用屋內的杯子喝紅色的水果酒等語（見偵卷第21頁反面、第22頁）；另曾治宏於原審證稱：我與林志隆是在晚上進入住宅，我去過住宅二次，帶林志隆是第二次，我第一次打後門窗戶破璃進去（毀損玻璃及侵入住宅部分，未據告訴) ，再從前門出去，第二次帶林志隆進去時，前門沒有鎖，我帶他直接從前門進入住宅內喝酒，順便找值錢的東西，我們一起搬走桌面監錄系統的螢幕及主機，他沒有阻止我等語（見原易卷第159 頁反面）。

㈡依上開告訴人及被告2 人之證詞勾稽比對，被告2 人之行竊時間，應係104 年12月3 日至同年12月12日之某日( 即告訴人於104 年12月13日發現遭竊之前10天內某日）晚上9 時至10時許；而被告2 人係以開啟大門方式進入屋內，除竊取紅酒飲用外，並竊取住宅內之監視器主機1 臺、電腦螢幕2 臺（起訴書漏載主機1 臺、電腦螢幕2 臺) 。是起訴意旨就本案被告2 人之行竊時間、進入住宅方式及所竊物品，顯均認定有誤，自應由本院併予更正。

三、綜上，被告2 人之上開自白核與事實相符，本案事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪：核被告2 人就本案所為，均係涉犯刑法第321 條第1 項第1款之侵入住宅竊盜罪；至起訴意旨誤載被告2 人另涉犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪一節，此部分容有誤會，已如前述。被告2人 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告2人 有事實欄一所載之前科紀錄及執行情形，有其等之本院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其等於科刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

肆、撤銷改判之理由： 原審審理結果，認本案被告2 人事證明確，予以論罪罪科刑，固非無見。惟查，被告2 人行為時，刑法第321 條業經總統於100 年1 月26日修正公布，並自同年月29日生效；修正後之刑法第321 條第1 項第1 款之構成要件，已由「於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」修正為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，參諸修正之立法理由，乃因有鑑於以侵入住宅方式犯竊盜罪，對於被害人財產法益之侵害，並不因日間、夜間而有所不同，且近年來因社會變遷及生活型態之改變，民眾工作時間涵蓋日夜間時段，居家休息時間亦不限於夜間，與昔日農業社會有所不同，是以侵入住宅竊盜對於被害人居家安全均構成相當之威脅及危險性，爰將「夜間」刪除，使不分於夜間或白天侵入住宅竊盜，均有加重竊盜罪之適用。原審未查，就本案部分，於原判決理由欄記載被告2 人，均係犯刑法第321 條第1 項第1 款之「夜間」侵入住宅竊盜罪；另於判決主文欄諭知被告2 人，均係共同犯「夜間」侵入住宅竊盜罪，其判決理由及主文記載均有違誤，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決關於被告2 人共同犯夜間侵入住宅竊盜暨定執行刑（有期徒刑）部分予以撤銷改判。

伍、量刑及沒收：

㈠審酌被告2 人均有多次財產犯罪紀錄（見本院被告2 人前案紀錄表，素行不佳），卻未能醒悟，仍不思以正途，竊取告訴人財物，顯乏尊重告訴人財產權之觀念，且以侵入告訴人住宅做為行竊手段，不僅直接造成告訴人之財產損失，並已影響告訴人之居住安寧，對社會治安造成較重危害，兼衡被告2 人所竊財物價值、被告曾治宏國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、被告林志隆高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持( 見偵卷第4 、21頁）；另考量被告曾治宏自始坦承犯行，被告林志隆於偵查及原審一度否認犯行之犯後態度；又被告2 人於本院宣判前，仍未與告訴人達成和解等一切情狀，爰分別量處如主文第2、3項所示之刑。

㈡按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律。是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，本案應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定甚明。次按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。

㈢本案被告2 人竊得之紅酒1 瓶、監視器主機1 臺及電腦螢幕2 臺，全部價值共約1 萬1 千元等情，有告訴人警詢筆錄及原審辦理刑事案件電話查詢記錄表在卷可查（見偵卷第53頁反面、原審卷第191 頁）；參以曾治宏於原審供稱：我與林志隆將竊得之物品搬回我住處，後來東西擺著就不見了，我們進到告訴人屋內有喝酒，我的住處也是林志隆向我承租的房子等語（見原審卷第157 頁反面至第158 頁反面）；足見被告2 人間就上開犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數額或利益，而該部分未扣案之犯罪所得既乏證據可認業已處分，復核無刑法第38條之2 第2 項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項之規定，分別於其等所犯之罪名項下宣告沒收之；又如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依同法第38條之1 第3 項規定，均追徵其價額。

陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長 法 官 楊力進