臺灣桃園地方法院105年度原易字第63號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原易字第63號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾治宏（原名曾志強）

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

被告

林志隆

指定辯護人

曾伯軒律師

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號、第15096 號、第15532 號、第15712 號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾治宏於㈠民國105 年5 月16日下午5 時許，在桃園市○○區○○路000 號萊爾富便利超商前，因燃燒稻草遭羅淑惠勸阻，便心生不滿，以腳踢羅淑惠（曾治宏被訴傷害羅淑惠部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第00000 號為不起訴處分），張世海見狀，立即上前勸阻曾治宏，然曾治宏竟基於傷害之犯意，徒手將張世海打倒在地，並以手勒住張世海脖子，造成張世海受有右手臂、左手臂、右膝、左膝等多處擦傷之傷害。㈡又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於104 年12月3 日至同年12月12日間之某日晚間，夥同與其有犯意聯絡之林志隆，共同前往陳秀娥位在桃園市○○區○道○○00○0 號住處，由曾治宏徒手開啟該未上鎖之住處大門，無故侵入陳秀娥住處內，並且竊取陳秀娥所有之紅酒1 瓶、監視器主機1 臺、電腦螢幕2 臺【價值共約新臺幣（下同）1 萬1,000 元】得手後離開。㈢又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於105 年6 月19日晚間8時許，至桃園市○○區○○路000 ○0 號之萊爾富便利超商內，徒手打開置於貨架上之紅酒1 瓶（價值約300 元）飲用後，又將之藏放在衣服內，而竊取得手。㈣又基於意圖自己不法所有之竊盜犯意，於105 年7 月14日凌晨4 時50分許，持路邊石頭砸破位在桃園市復興區詩朗2 號之角板教會玻璃窗後，踰越該窗戶進入教會，徒手竊取燭臺1 組、電子琴1部、演奏用之鑼鼓1 組、演奏用之銅鑼1 組、麥克風2 支及喇叭1 部（起訴書原記載音響1 部，經檢察官當庭更正為喇叭1 部）得手（前開物品均已發還與吳衍記）。

二、案經陳秀娥、張世海、藍鈞煥、吳衍記訴由桃園市政府警察局大溪分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，被告曾治宏及其辯護人對於本判決以下所引用其以外之人於審判外之陳述表示同意作為證據（見本院105 年度原易字第63號卷第62頁，下稱本院卷），且被告曾治宏及其辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

㈡、又參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，檢察官於105年8 月12日偵訊中，係以被告之身分訊問曾治宏，並未將其轉為證人並命具結（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第10204 號卷第117 頁至第119 頁，下稱偵字第10204 號卷），因被告曾治宏於該次偵訊中所為之證述，尚不具特信性及必要性，復未經被告林志隆及其辯護人同意作為證據，則徵諸上開說明，被告曾治宏於該次偵訊中所為之陳述，應無證據能力。另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況被告林志隆及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定事實之理由及依據

一、訊據被告曾治宏對於上揭犯罪事實於警詢、偵查及本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第10204 號卷第118 頁至第119 頁、臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第00000 號卷第4 頁至第5 頁反面，下稱偵字第15096 號卷、臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第15532 號卷第3 頁反面至第4 頁，下稱偵字第15532 號卷、本院105 年度聲羈字第357 號卷第4 頁反面至第5 頁反面、臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第15712 號卷第5 頁反面至第6 頁、第54頁，下稱偵字第15712 號卷、本院卷第38頁至第41頁、第61頁至第62頁、第113 頁反面、第180 頁），核與證人即萊爾富便利商店負責人藍鈞煥於警詢中之指訴（見偵字第00000 號卷第16頁至第17頁）、證人即被害人羅淑惠於警詢中之證述（見偵字第15096 號卷第12頁至第14頁）、證人即告訴人張世海於警詢中之證述（見偵字第15096 號卷第15頁至第17頁）、證人即告訴人陳秀娥於警詢、偵查中之指訴（見偵字第10204 號卷第51頁至第52頁、第53頁及其反面、第108頁至第109 頁）、證人即角板教會職事吳衍記於警詢中之指訴、本院審理中之證述（見偵字第15712 號卷第20頁至第21頁反面、本院卷第133 頁至第134 頁反面）、證人即角板教會長老陳忠勤於本院審理中之證述（見本院卷第131 頁至第133 頁）相符，且有內政部警政署刑事警察局105 年3 月28日刑生字第1048023137號鑑定書、桃園市政府警察局大溪分局現場勘察記錄表、告訴人陳秀娥住處遭竊現場照片、高揚威家醫科診所105 年5 月16日出具之診斷證明書、告訴人張世海受傷傷勢照片、萊爾富便利商店內之監視錄影畫面翻拍照片、角板教會遭竊現場照片及監視錄影畫面翻拍照片、贓物認領保管單等資料在卷可參（見偵字第10204 號卷第45頁至第47頁反面、第56頁至第58頁、偵字第15096 號卷第20頁至第22頁、偵字第15532 號卷第19頁至第22頁、偵字第00000 號卷第27頁、第32頁至第36頁反面），足認被告曾治宏前揭自白核與事實相符，確屬可採。

二、訊據被告林志隆固坦承與被告曾治宏共同前往告訴人陳秀娥住處，其當時意識還算清醒，兩人進入屋內後確有飲用紅酒之事實（見本院卷第161 頁、第180 頁），然矢口否認有何夜間侵入住宅竊盜犯行，辯稱：當天是曾治宏找其去他親戚開的民宿喝酒，其去之前已經有先喝酒，後來到了陳秀娥住處，其喝醉了，也不記得兩人有無拿其他東西云云，而其辯護人則辯稱：林志隆前往現場時，係經曾治宏開門後進入屋內共飲紅酒，林志隆對於曾治宏之竊盜行為並無任何認識及瞭解，林志隆亦未見過屋內之監視系統，自不得僅以曾治宏之證言，斷認林志隆與曾治宏共犯竊盜等語。經查：

㈠、104 年12月3 日至同年月12日間之某日晚間，陳秀娥位在桃園市○○區○道○○00○0 號住處遭人侵入，其所有之監視器主機1 臺、電腦螢幕2 臺及紅酒1 瓶亦遭人竊取等情，業據證人陳秀娥於警詢、偵查中證述明確（見偵字第10204 號卷第51頁至第53頁反面、第108 頁至第109 頁），並有桃園市政府警察局大溪分局現場勘察記錄表、告訴人陳秀娥住處遭竊現場照片等資料在卷可參（見偵字第10204 號卷第47頁及其反面、第56頁至第58頁反面），且證人陳秀娥所有之上開物品於前開時、地遭人竊取一事，亦為被告曾治宏所坦認，並有內政部警政署刑事警察局105 年3 月28日刑生字第0000000000號鑑定書等資料在卷可參（見偵字第10204 號卷第45頁至第46頁），堪認上情為真。

㈡、又被告曾治宏除對於自己參與竊盜告訴人陳秀娥物品之犯行坦承不諱外，並於本院審理中以證人身分具結證稱：當時是其帶林志隆去的，其有跟林志隆說要帶他去親戚開的民宿喝酒，順便去看看屋內有無值錢的東西，其與林志隆走路過去，是其開前門讓林志隆進去，其與林志隆進入屋內後，有開屋內的酒來喝，也有徒手將監視器的主機及螢幕搬走，主機和螢幕後來是搬到其住處等語明確（見本院卷第156 頁反面至第160 頁反面），參以被告曾治宏與林志隆間並無嫌隙，此為被告曾治宏、林志隆二人供承在卷（見本院卷第160 頁、偵字第10204 號卷第103 頁），而被告曾治宏前開證述復經具結作證，且其自承為本案竊盜犯行，並就所竊之物品詳述如前，被告林志隆是否共同參與本件犯行及參與過程等情，並無卸被告曾治宏自身刑責，被告曾治宏自無甘冒偽證重責，為免自身罹致刑章，而匿飾罪責、設詞構陷被告林志隆之必要，足認被告曾治宏前開證述，當具有相當之可信性。

㈢、被告林志隆及其辯護人雖以前詞置辯，惟衡諸常情，一般人於夜間時間拜訪親友，若未見住家亮燈，應可知悉該屋屋主可能不在，而打道回府，當不致直接開門進入屋內，隨意拿取屋內物品，而招惹不必要之嫌疑，惟被告林志隆卻於偵查中供稱：是曾治宏說要帶其去他親戚開的民宿，其不知道為何民宿老闆不在等語（見偵字第10204 號卷第102 頁），復於本院準備程序中供稱：其與曾治宏是晚上時間過去的，該屋沒有開燈，裡面也沒有人，其當天是和曾治宏一起去那裡喝酒等語（見本院卷第93頁反面），足見被告林志隆明知該屋無人在內，卻仍與被告曾治宏一同進入屋內，並且飲用屋內的紅酒，所為顯與常情相悖，佐以證人即共同被告曾治宏於本院審理中證稱：當時其帶林志隆去喝酒，其也有跟林志隆說要進去找有無值錢的東西，後來渠等二人也有一起搬東西離開等語（見本院卷第157 頁反面、第159 頁反面），可知被告林志隆確實知悉被告曾治宏係欲前往告訴人陳秀娥住處行竊，其亦有參與搬運竊得之物品的行為甚明，是被告林志隆及其辯護人前揭所辯，實無足採。

㈣、綜上，被告林志隆及其辯護人前揭所辯，無足採信，故被告林志隆、曾治宏之夜間侵入住宅竊盜犯行，以及被告曾治宏所犯之傷害、竊盜，以及毀越安全設備竊盜犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按刑法第321 條第1 項第2 款所稱之毀越門扇、牆垣或其他安全設備竊盜罪，所謂毀越，係指毀損或踰越，或二者兼而有之；又刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院25年上字第4168號判例意旨參照）。經查，本件被告曾治宏就事實欄一、㈣所示之行竊地點，該教會之玻璃窗具有防閑之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬刑法第321條第1 項第2 款條文所規定之「安全設備」無誤，故被告曾治宏以石頭砸破窗戶玻璃後，逾越該窗戶進入行竊之行為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜罪。

㈡、核被告曾治宏所為，就事實欄一、㈠部分，係犯刑法第277條第1 項傷害罪，就事實欄一、㈡部分，係犯刑法第321 條第1 項第1 款夜間侵入住宅竊盜罪，就事實欄一、㈢部分，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪，就事實欄一、㈣部分，係犯刑法第321 條第1 項第2 款毀越安全設備竊盜罪。被告林志隆就事實欄一、㈡部分，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之夜間侵入住宅竊盜罪，雖公訴意旨認被告曾治宏、林志隆就事實欄一、㈡部分，亦涉犯刑法第321 條第1 項第2 款之之毀越安全設備竊盜罪，然被告曾治宏、林志隆均供稱：當天是由曾治宏徒手開啟前門後進入等語（見偵字第10204 號卷第102 頁、本院卷第160 頁反面），且卷內亦無積極事證足認被告曾治宏、林志隆當日係以砸破玻璃窗之方式進入告訴人陳秀娥住處，是公訴意旨就該部分，容有誤會，附此敘明。又被告曾治宏、林志隆就事實欄一、㈡部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告曾治宏就其所犯傷害、竊盜、夜間侵入住宅竊盜及毀越安全設備竊盜犯行，其犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢、被告曾治宏前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年度訴字第1270號判決判處有期徒刑1 年8 月確定，於99年4 月15日入監，100 年9 月16日縮刑期滿執行完畢出監；被告林志隆前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102 年度審易字第872 號判決判處有期徒刑6 月確定，於103 年5 月8 日入監，於同年11月7 日縮刑期滿執行完畢出監，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑。

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾治宏、林志隆不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危害，且被告曾治宏不以理性方式溝通，任意傷害他人身體，所為誠屬不該，兼衡被告曾治宏、林志隆竊取財物之價值、平日素行、被告2 人所為所生之危害、被告曾治宏國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第15712 號卷第5 頁）、被告林志隆高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第10204 號卷第21頁）與渠等犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另就被告曾治宏所犯經本院宣告處拘役部分、有期徒刑部分，分別定其應執行之刑，且就得易科罰金部分之宣告刑及應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。

㈤、關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查：

⒈被告曾治宏、林志隆於事實欄一、㈡犯行中所竊得之監視器主機1 臺、電腦螢幕2 臺、紅酒1 瓶，依據告訴人陳秀娥於警詢中之證述及本院詢問內容可知，上揭物品價值共計約1萬1,000 元等情，此有告訴人陳秀娥之警詢筆錄、本院辦理刑事案件電話查詢記錄表等資料在卷可參（見偵字第00000號卷第53頁反面、本院卷第191 頁），雖被告曾治宏於本院審理中供稱：渠等將竊得之物品搬回其住處，其住處也是林志隆向其承租的房子，後來東西擺著就不見了等語（見本院卷第157 頁反面、第158 頁反面），足見被告曾治宏、林志隆兩人間就上開犯罪所得具有事實上之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數或利益，而該部分未扣案之犯罪所得既乏證據可認已處分，自應於被告曾治宏、林志隆二人關於事實欄一、㈡所宣告之主刑項下併為沒收之諭知，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告曾治宏於事實欄一、㈢竊得之紅酒1 瓶，價值約300 元，業據告訴人藍鈞煥於警詢時證述明確在卷（見偵字第00000 號卷第16頁反面），該紅酒雖未扣案，然亦乏證據可認該紅酒已為處分，自應予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至被告曾治宏就事實欄一、㈣竊得之燭臺1 組、電子琴1 部、演奏用之鑼鼓1 組、演奏用之銅鑼1 組、麥克風2 支及喇叭1 部等情，業據證人陳忠勤、吳衍記於本院審理中證述明確（見本院卷第132 頁、第134 頁反面），然上開物品於本案查獲後由證人吳衍記立據領回，亦據證人吳衍記於警詢時中證述明確（見偵字第15712 號卷第21頁），並有贓物認領保管單1 紙在卷可佐（見偵字第15712 號卷第27頁），依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收。

⒋又被告曾治宏上述宣告沒收部分，應依刑法第40條之2 第1項規定，併執行之。另定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第277 條第1 項、第320 條第1 項、第321 條第1 項第1 款、第2 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。