資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院106年度聲字第3004號
臺灣高等法院刑事裁定 106年度聲字第3004號
- 聲請人
- 臺灣高等法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 馮輝文
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：106年度執聲字第1248號），本院裁定如下：
主文
馮輝文因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑叁年柒月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因違反貪污治罪條例等數罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53條、第50條第1 項但書、第2項、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」又依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院民國95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議可資參照。查本件受刑人於裁判確定前犯數罪，其中如附表編號1至7所示之罪，均係於95年7月1日之前所犯，有本院102年度上訴字第3179 號刑事判決書附卷可稽（見本院卷第10至193頁），而刑法第51 條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。
三、次按受刑人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
四、經查：
㈠本件受刑人因違反貪污治罪條例等罪，經臺灣桃園地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第10至207、208至214頁）。
㈡按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年台非字第298 號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。本件受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪雖已執行完畢（見本院卷第211頁反面、第214頁），惟附表編號5至7所示之罪與附表編號1至4所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表編號1至7所示數罪，合併定應執行刑。
㈢其中受刑人所犯如附表編號1 所示之罪所處之刑得易科罰金，另附表編號2至7所示之罪所處之刑則均不得易科罰金，核屬修正後刑法第50條但書第1項第1 款情形，依同條第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。茲檢察官依受刑人請求聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人簽署之臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表在卷可稽（見本院卷第215 頁），故經本院審核，認聲請為正當，應予准許。
㈣而按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。本件⑴附表編號1至4所示之罪，業經本院以104年度聲字第2404號裁定定應執行有期徒刑2年3月，又⑵附表編號5至7所示之罪，亦經本院以102年度上訴字第3179 號判決定應執行有期徒刑1年6月等情，分別有上開刑事裁定書、刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第6頁、第12頁反面、第209頁反面、第210 頁），爰審酌該內部性及外部性界限，及受刑人所犯上開各罪之犯罪類型、態樣、侵害法益等情狀，復就其所犯數罪為整體之非難性評價後，定其應執行之刑如主文所示。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、字第修正前第51條第5款，裁定如主文。
刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │政府採購法 │貪污治罪條例 │貪污治罪條例 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑5月 │有期徒刑7月 │有期徒刑1年4月 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │90年3月間至90年8│91年5月間某日至 │88年下半年至91年│ │ │月下旬某日 │93年3月8日 │農曆過年前某日 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│ │機關年度案號│檢察署100年度偵 │檢察署101年度偵 │檢察署97年度偵字│ │ │字第3534號 │字第13625號 │第986號 │ ├─┬────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法院 │臺灣桃園地方法院│本院 │本院 │ │後├────┼────────┼────────┼────────┤ │事│案號 │100年度訴字第496│101年度上訴字第 │101年度上訴字第 │ │實│ │號 │3330號 │1541號 │ │審├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決日期│101年11月19日 │102年6月4日 │101年12月28日 │ ├─┼────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法院 │同上 │最高法院 │最高法院 │ │定├────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案號 │同上 │102年度台上字第 │103年度台上字第 │ │決│ │ │3847號 │499號 │ │ ├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │確定日期│101年12月10日 │102年9月26日 │103年2月20日 │ └─┴────┴────────┴────────┴────────┘ ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 4 │ 5 │ 6 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │貪污治罪條例 │貪污治罪條例 │貪污治罪條例 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑1年4月 │有期徒刑7月 │有期徒刑7月 │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │90年12月3日至91 │90年7、8月間至92│90年7、8月間至92│ │ │年3月29日 │年9月30日 │年9月30日 │ ├──────┼────────┼────────┴────────┤ │偵查（自訴）│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第│ │機關年度案號│檢察署97年度偵字│24745號 │ │ │第986號 │ │ ├─┬────┼────────┼─────────────────┤ │最│法院 │本院 │本院 │ │後├────┼────────┼─────────────────┤ │事│案號 │101年度上訴字第 │102年度上訴字第3179號 │ │實│ │1541號 │ │ │審├────┼────────┼─────────────────┤ │ │判決日期│101年12月28日 │105年1月26日 │ ├─┼────┼────────┼─────────────────┤ │確│法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├────┼────────┼─────────────────┤ │判│案號 │103年度台上字第 │106年度台上字第144號 │ │ │ │499號 │ │ │決├────┼────────┼─────────────────┤ │ │確定日期│103年2月20日 │106年7月27日 │ └─┴────┴────────┴─────────────────┘ ┌──────┬────────┬────────┬────────┐ │ 編號 │ 7 │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 罪名 │貪污治罪條例 │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 宣告刑 │有期徒刑7月 │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │ 犯罪日期 │90年7、8月間至92│ │ │ │ │年9月30日 │ │ │ ├──────┼────────┼────────┼────────┤ │偵查（自訴）│臺灣桃園地方法院│ │ │ │機關年度案號│檢察署97年度偵字│ │ │ │ │第24745號 │ │ │ ├─┬────┼────────┼────────┼────────┤ │最│法院 │本院 │ │ │ │後├────┼────────┼────────┼────────┤ │事│案號 │102年度上訴字第 │ │ │ │實│ │3179號 │ │ │ │審├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │判決日期│105年1月26日 │ │ │ ├─┼────┼────────┼────────┼────────┤ │確│法院 │最高法院 │ │ │ │定├────┼────────┼────────┼────────┤ │判│案號 │106年度台上字第 │ │ │ │決│ │144號 │ │ │ │ ├────┼────────┼────────┼────────┤ │ │確定日期│106年7月27日 │ │ │ └─┴────┴────────┴────────┴────────┘