臺灣高等法院106年度聲字第358號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　106年度聲字第358號

聲請人

臺灣高等法院檢察署檢察官

受刑人

張書淵

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106 年度執聲字第65號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人張書淵因竊盜等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條規定，定其應執行之刑，依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查受刑人張書淵犯如附表所示之數罪，其中附表編號3 係於民國102 年1 月25日前犯之，而刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正後刑法第50條之規定使行為人取得易科罰金之利益，參諸法院裁定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，是經比較新舊法後，修正前刑法第50條剝奪受刑人原得選擇易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法之規定，判斷得否定其應執行刑。

三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院大法官會議釋字第144 號解釋可參。另受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院93年度台非字第298 號、101年度台非字第432 號判決、102 年度台抗字第417 號裁定意旨參照）。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233 號判決意旨）。

四、受刑人張書淵犯竊盜、加重竊盜、違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品罪等數罪，分別經臺灣士林地方法院、臺灣基隆地方法院及本院判處如附表編號1 至4 所示之刑（其中附表編號2 部分，業經最高法院以上訴違背法律上之程式為由，於104 年9 月10日以104 年度台上字第2750號判決駁回上訴確定），均經確定在案，此有上開各刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。又上開如附表所示之數罪，其中有得易科罰金（附表編號1 ）之罪與不得易科罰金之罪（附表編號2 至4 ），固合於修正後刑法第50條第1 項但書之規定，惟受刑人已聲請定其應執行刑，並於「聲請定應執行刑切結書」親自簽名捺印同意聲請定刑，有「聲請定應執行刑切結書」附卷可參，自應依刑法第50條第2 項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法尚無不合，並審酌受刑人如附表編號1 至4 所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑2 年6 月），及考量各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，定其應執行之刑。至本件附表編號1 所示之罪，受刑人業已於103 年12月4 日易科罰金執行完畢乙情，此有受刑人之本院被告前案紀錄表附卷可佐，惟本件附表編號1 既與附表編號2 至4 所示之罪合於數罪併罰之要件，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑尚未執行完畢，仍應就附表編號1 至4 之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之附表編號1 所示部分，於換發執行指揮書時，予以扣除，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。