臺灣高等法院106年度上訴字第1226號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1226號

上訴人

即被告

馮俊義

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1144號，中華民國106 年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第13348號、105年度毒偵字第3561號、第3562號、第5169號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、馮俊義明知槍管為槍砲之主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可，不得非法持有；亦明知嗎啡及甲基安非他命、大麻分別為毒品危害防制條例明文列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠基於持有槍枝主要組成零件之犯意，於民國104 年12月間某日，在新北市中和區宜安路某工地，自身分不詳自稱「呂學瑋」（音譯）之男子處，取得屬如附表編號1 所示之槍砲主要組成零件即土造金屬槍管2 支而持有之。

㈡基於持有第一級毒品之犯意，於105 年2 、3 月間某日，在新北市中和區某夜市，自身分不詳之友人處取得如附表編號2 所示含第一級毒品嗎啡成分之圓形錠劑6 粒而持有之。

㈢基於販入以外之原因，於105 年4 月20日某時，在新北市板橋區某處，以新臺幣（下同）4 萬5 千元之代價，向身分不詳綽號「蕃薯」之男子購買如附表編號3 、4 所示之第二級毒品甲基安非他命11包（純質淨重達20公克以上）、含第二級毒品大麻成分之煙草1 包而持有之。嗣於105 年4 月28日上午6 時許，因某身分不詳之友人（LINE通訊軟體之暱稱為「什麼ㄚ」）以LINE向其詢問甲基安非他命之數量及出售意願，馮俊義竟萌生販賣甲基安非他命以營利之意圖，詢問對方「你有現嗎？」（指是否有現金）等語，而著手販賣之行為，惟因故未完成毒品標的物之交付而告未遂。

二、嗣於105 年4 月28日下午3 時許，馮俊義駕駛車號00-0000號自小客車搭載友人孫雯霞、林正雄，行經新北市○○區○○○路0 段000 號前為警攔查，經警查證身分後發現孫雯霞業遭另案通緝，並在駕駛座下方白色罐子內、駕駛座旁置物箱內分別扣得馮俊義所有如附表編號3 所示甲基安非他命11包、編號7 所示分裝袋3 大包；於駕駛座下方白色罐子內扣得馮俊義所有如附表編號4 所示含大麻成分之煙草1 包、編號2 所示含嗎啡成分之白色圓形錠劑6 粒；於駕駛座旁車門置物處扣得如附表編號1 所示土造金屬槍管2 支、編號6 所示電子磅秤1 臺；另扣得附表編號5 所示三星牌手機1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張），而悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍及證據能力

一、上訴人即被告馮俊義不服原判決而提起上訴，依其上訴理由狀所載，係就原判決關於其有罪部分即「事實四」聲明不服（本院卷第72至74頁），則原判決就其施用毒品判決公訴不受理部分，因未據上訴，自非本院審理範圍。又同案被告孫雯霞、林正雄就原判決提起上訴部分，因其等上訴均不合法定程式，業經本院於106 年5 月9 日駁回上訴在案，此部分亦非本院審理範圍。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審就證據能力表示沒有意見，檢察官及辯護人於本院亦無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

貳、認定有罪所憑證據及理由

一、上揭事實一㈠、㈡部分，業經被告於原審自白不諱，並有搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局信義派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（第13348 號偵查卷第53至58頁）；扣案之槍管2 支經送鑑定，認均係土造金屬槍管，屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件，此有內政部警政署刑事警察局105 年5月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片、內政部105 年6 月8 日內授警字第0000000000號函附卷可參（第13348 號偵查卷第174 、175 、212 頁）；扣案之白色圓形錠劑6 粒經送鑑定，驗前淨重0.6460公克，取樣0.0316公克，驗餘淨重0.6144公克，檢出第一級毒品嗎啡成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可佐（第13348 號偵查卷第225 、226 頁），足認被告上揭任意性自白應與事實相符。又被告就其取得扣案土造金屬槍管2 支之地點，於警詢供稱為新北市○○區○○路○○地○○00000 號偵查卷第16頁），取得扣案含第一級毒品嗎啡成分之圓形錠劑6 粒之時、地，則供稱係查獲前1 、2 個月於新北市中和區某夜市（原審卷第131 頁），審酌卷內亦無其他反證，爰以此認定被告取得上揭物品之時間、地點。

二、訊據被告於原審坦承持有附表編號3 、4 所示第二級毒品甲基安非他命11包、含第二級毒品大麻成分之煙草1 包等物，但矢口否認有何販賣甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：扣案的甲基安非他命11包是105 年4 月20日，在板橋地區以4 萬5 千元向「蕃薯」購得，原本是要供自己施用，因為品質不好是臭的，已經放在車上很久，沒有要販賣，打算找「蕃薯」退錢或換貨；LINE對話紀錄與販賣毒品無關，是討論合資購買毒品的事情云云。經查：

㈠本件警方於被告馮俊義駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車駕駛座下方白色罐子內及駕駛座旁置物箱內扣得白色細晶體3 包、白色晶體4 包、淡黃色晶體4 包、煙草1 包一節，業經被告自承在卷，並有搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局信義派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等件在卷可稽（第13348 號偵查卷第53至58、72至92頁）。而上開扣案如附表編號3 所示之白色細晶體11包（編號C 至M ）經送驗成分，編號C 、E 、K 驗前總淨重49.19 公克，取樣0.06公克，驗餘總淨重49.13 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約94％，驗前總純質淨重約46.23 公克；編號D 、G 、H 、L 驗前總淨重85.52 公克，取樣0.11公克，驗餘淨重85.41 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約95％，驗前總純質淨重約81.24 公克；編號F 、I、J 、M 驗前總淨重71.63 公克，取樣0.08公克，驗餘淨重71.55 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約95％，驗前總純質淨重約68.04 公克，有內政部警政署刑事警察局105 年5 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（第13348 號偵查卷第183 、184 頁）。而扣案如附表編號4 所示之煙草1 包經送驗成分，驗餘淨重0.53公克，檢出第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年6 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可佐（第13348 號偵查卷第214 頁）。據此，被告持有附表編號3 、4 所示第二級毒品之事實，自可認定。又被告一次購入甲基安非他命之重量雖高達2 百餘公克，但被告否認基於營利販賣之意而購入上揭毒品，卷內亦無相關證人指證在被告購入上揭甲基安非他命之前，即曾向被告表達購買之意，爰認被告係基於販入以外之其他原因而購入扣案之第二級毒品甲基安非他命。

㈡按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，前二者須有意圖營利之意思，方足構成。所謂「意圖營利」係屬主觀不法構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人犯後對犯行自白外，於客觀上，仍應有足以顯示其有此意圖之行為表現，始克相當（最高法院106 年度台上字第653 號判決意旨參照）。又意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。被告雖辯稱其係為供己施用而持有附表編號3 所示之甲基安非他命11包，並未起意販賣云云。然被告若單純為供己施用而持有上揭數量非少之甲基安非他命，理應藏置隱蔽之處妥適存放，其明知所攜帶之甲基安非他命價格昂貴，卻將之置放車內而攜帶在外行走，增加遭警方查獲之風險，已與常理相違。又被告辯稱上揭數量非少之甲基安非他命打算用4 、5 個月（原審卷第174 頁），但本案為警查獲時，被告僅以一般塑膠夾鏈袋或其所稱保鮮膜包裝並置放其車內，欠缺相當儲存毒品之設備，極易造成毒品變質，顯然打算在短期內處理完畢，而非一開始單純為供己施用而長期持有。況若被告要將上揭毒品攜出向賣家退錢或換貨，何須將該11包甲基安非他命分置車內兩處藏放？佐以被告坦承扣案如附表編號6 、7 所示之電子磅秤1 臺、分裝袋3大包均為其所有之物，而上揭物品恰可作為毒品交易之數量確認及分裝工具，以上事證足認被告原本單純持有附表編號3 所示之甲基安非他命11包，嗣已起意販賣之事實甚明。

㈢又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息；甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，並無違背社會大眾之一般認知。是以此項通訊聯絡內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。被告雖辯稱其僅係供己施用而持有附表編號3 所示甲基安非他命11包，並未打算販賣他人。但觀諸卷附翻拍自被告行動電話（附表編號5 所示之扣案物）之LINE通訊軟體對話照片中，被告與暱稱「什麼ㄚ」於105 年4 月28日上午6 時許之對話內容如下：什麼ㄚ：大四給我多少什麼ㄚ：回我被 告：睡起來了被 告：大四被 告：你有現嗎被 告：（張貼問號貼圖）什麼ㄚ：處理掉了被 告：你在哪裡被 告：我去拿錢（第13348 號偵查卷第96頁編號6 照片）而「大四」意指70公克之安非他命，業經被告供述在卷（第13348 號偵查卷第20頁；原審卷第178 、179 頁）。被告先於警詢中供稱：上揭對話內容是「什麼ㄚ」向我詢問有沒有「大四」的安非他命，我回問他有沒有現金，事後他又說不需要找我幫忙（第13348 號偵查卷第20頁），迨原審則辯稱：與「什麼ㄚ」的對話是在講扣案的甲基安非他命，他用下去不行，害我自己出錢（原審卷第178 頁）云云。被告除未能供明「什麼ㄚ」之真實身分，就上揭對話內容究係何指，前後說法歧異不一；而由上開對話內容清楚可見「什麼ㄚ」向被告詢問交易甲基安非他命之意願及數量，被告對「什麼ㄚ」有關交易甲基安非他命之詢問亦加以回應，渠等之對話內容實與一般毒品交易買賣雙方經常出現之對話無異；遑論被告在綽號「什麼ㄚ」向其詢問「大四給我多少。回我」時，係立即回答「你有現嗎」亦即反問對方是否有現金等語，被告若非有意進行毒品交易，何須確認對方有無現金？堪認被告至遲於「什麼ㄚ」向其詢問交易甲基安非他命之意願及數量時，已萌生販賣之意念，進而著手討論交易條件，而詢問對方是否有現金可供交易。

㈣販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。被告販賣甲基安非他命予「什麼ㄚ」，係以「什麼ㄚ」能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並憑以收受「什麼ㄚ」所交付之金錢，堪認被告係基於營利之意圖而販賣甲基安非他命甚明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪方面

㈠核被告就事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可持有槍砲之主要組成零件罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。被告雖另涉槍砲罪嫌，分別經本院、原審法院以106年度上訴字第217號、105年度訴字第1078號案件判決確定在案，惟被告於本案持有之土造金屬槍管取得之時間及來源，均與上述二案不同，有上揭判決書、本院被告前案紀錄表在卷可參。經核與被告於本件取得槍砲主要組成零件之時間、對象均有不同，自屬不同之持有行為，而無同一案件之情形。再者，被告於本案經警採集之尿液檢體雖呈嗎啡陽性反應，但被告自承其於查獲當日係將海洛因與甲基安非他命混合施用（原審卷第131頁），堪認上揭嗎啡陽性反應係因施用海洛因代謝後所生反應，並非施用扣案如附表編號2所示含嗎啡成分之圓形錠劑所致，均予敘明。

㈡所謂犯罪之著手，係指行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上並有開始實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。若僅著手於犯罪行為之實行以前之準備行動，則屬預備行為。又刑罰法律所規定之販賣罪，可以區分為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等不同類型。前述⑴、⑵販賣罪係以意圖營利而販入，為著手於販賣行為之實行；⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。至於販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之判斷（最高法院106 年度台上字第478 號判決意旨參照）。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。本案被告基於販入以外之其他原因而持有扣案之第二級毒品甲基安非他命，嗣另行起意販賣，與買方商討交易條件而為販賣之著手，尚未交付毒品即遭查獲，核其就事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；持有大麻部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告係一次購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻，其後萌生販賣甲基安非他命以營利之意圖而著手販賣，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；被告雖一次購入而持有上揭甲基安非他命、大麻，但就持有甲基安非他命部分，因如前述經嗣後販賣未遂之行為所吸收，而吸收關係具有法律排斥效果，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之行為，即無從再與持有第二級毒品大麻部分成立裁判上一罪或實質上一罪關係，而應各別論罪。公訴意旨認上揭2 罪應依想像競合犯從一重處斷云云，尚有未洽。又被告雖自承於105年4 月28日上午，有施用甲基安非他命之行為，但其取之施用者，並非其置放車內之附表編號3 所示之甲基安非他命，此觀被告自承：「所查扣的那11包甲基安非他命是臭的，已經放在車上很久了…施用第一、二級毒品部分我承認，我是在林正雄家裡施用，是查獲當天早上在林正雄家吸食，我把安非他命跟海洛因一起放在玻璃球裡面燒烤施用」（原審卷第131 頁）、「我放在保鮮膜裡面包起來，沒有特別地方放。而且毒品沒辦法用，因為會刺鼻」（原審卷第174 頁），堪認被告持有扣案之甲基安非他命，與上揭施用甲基安非他命之行為間並無關連，附此敘明。

㈢被告所犯上揭未經許可持有槍砲之主要組成零件、持有第一級毒品（嗎啡）、持有第二級毒品（大麻）、販賣第二級毒品（甲基安非他命）未遂等4 罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。

㈣被告前因：⑴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑3 月確定；⑵再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑3 年6 月確定。⑴所示之罪刑，嗣經裁定減刑並與⑵所示之罪刑定應執行刑為有期徒刑3 年7 月確定，於99年11月18日假釋出監並付保護管束，於100 年6 月4 日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論。⑶再因公共危險案件，經判處有期徒刑5 月確定，於103 年3 月17日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表卷可稽；其於受上揭有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤被告著手販賣第二級毒品，尚未交付毒品即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加重而後減輕之。

參、撤銷改判部分之說明

一、原審就被告被訴事實一㈢部分而予論科，固非無見。惟查：

㈠被告已著手販賣第二級毒品，因尚未交付毒品而屬未遂犯，應如前述論以販賣第二級毒品未遂罪。原判決認定「什麼ㄚ」已向被告詢問甲基安非他命之價格或數量（原判決第8 頁倒數第2 至4 行），被告向「什麼ㄚ」確認有無現金（原判決第9 頁第3 至6 行），顯見被告已有實行販賣犯意之具體行為，而為犯罪之著手；卻又認定被告「尚未鎖定販賣對象，亦無任何向外求售、供買方看貨、與買方議價或其他實行犯意之具體行為，即為警查獲…自難認被告已著手實行販賣行為」（原判決第14頁第20至23行）云云，前後論述即有矛盾；且無視被告已著手與買方商議交易條件，誤論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，顯有未當。

㈡被告販賣第二級毒品（甲基安非他命）未遂部分，應如前述與持有第二級毒品（大麻）分別論罪，原判決誤以吸收關係而論以一罪，於法不合。

㈢又附表編號5 至7 所示之物，均係被告所有供本件販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依法宣告沒收（理由詳後述）。原判決漏未宣告沒收上揭物品，亦有未當。

二、被告坦承持有附表編號3 、4 所示之第二級毒品，但否認販賣第二級毒品甲基安非他命未遂而提起上訴，相關辯解不可採信及證據取捨之理由均如前述，其上訴為無理由；惟原判決此部分所處罪刑、沒收既有前述可議之處，即屬無可維持，自應由本院併同執行刑部分撤銷改判。

三、爰審酌被告非法持有第二級毒品甲基安非他命、大麻，明知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧自己或他人健康，除欲供己身施用毒品外，復於取得毒品後起意將甲基安非他命販賣他人，助長毒品擴散，實不足取，所幸交易未能完成，對於社會秩序及國民健康之危害程度非鉅；兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、方法、犯罪後之態度等一切情狀，就持有第二級毒品（大麻）、販賣第二級毒品（甲基安非他命）等2 罪分別量處如主文第2 項所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準；再分就撤銷改判所處有期徒刑、拘役部分，與後述上訴駁回由原審所宣告之有期徒刑、拘役部分，各定其應執行之刑，拘役部分並諭知易科罰金之折算標準（後述上訴駁回由原審就非法持有槍砲主要組成零件乙罪所宣告之併科罰金部分，核無定執行刑之必要，依法應與上揭執行刑併執行之）。

四、又最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議壹、三、（五）關於法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位乙節，已不再供參考（同院105 年度第20次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告犯販賣第二級毒品未遂罪，因法條競合而不論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，依上揭決議意旨，此部分量刑當無必須要量處意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑以上之刑之限制，附此敘明。

五、沒收部分

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第18條第1 項前段原規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，則關於查獲之第一、二級毒品，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分亦應優先適用。

㈡附表編號3 、4 所示之第二級毒品甲基安非他命、含第二級毒品大麻成分之煙草，應併同難以與毒品完全析離之包裝袋11只、1 只（計12只），依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又扣案如附表5 至7 所示之手機、電子磅秤及分裝袋等物，被告供承係其所有之物（原審卷第168 頁），其中電子磅秤、分裝袋應係預備供販賣第二級毒品所用之物，而手機則係供被告與毒品買方通訊聯繫交易內容之工具，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。

㈢又被告著手販賣第二級毒品，尚未完成毒品交易即遭查獲，並未因此獲有犯罪所得，核無犯罪所得之沒收、追徵問題，附此敘明。

肆、上訴駁回部分之說明

一、原審以被告非法持有槍砲主要組成零件、持有第一級毒品（嗎啡）等犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項等規定，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之紀錄，當知非法持有槍砲之主要組成零件係觸法行為，竟無視法律之禁制規定，持有扣案之槍砲主要組成零件，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，又明知嗎啡係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟非法持有，兼衡酌其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就非法持有槍砲主要組成零件之罪量處有期徒刑8 月，併科罰金1 萬元，罰金如易服勞役，以1 千元折算1 日；就持有第一級毒品（嗎啡）部分量處拘役40日，如易科罰金，以1 千元折算1 日；並就沒收部分說明：附表編號2 所示之含第一級毒品嗎啡成分之白色圓形錠劑6 粒，應依（修正後）毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；附表編號1 所示之土造金屬槍管2 支，屬違禁物，應依（修正後）刑法第38條第1 項之規定宣告沒收等語。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴意旨雖以原判決未審酌被告就此部分犯行坦承在案，犯後態度尚佳，量刑失之過重云云。然刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就上揭2罪之量刑，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合。被告猶執前詞指摘原判決就此部分量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

伍、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非正當之原因而不到庭者而言（最高法院104 年度台上字第3678號判決意旨參照）。被告經合法傳喚而未於審理期日到庭，雖曾致電稱：塞車遲到，無法確定到庭時間等語（本院卷第254 頁），但其所稱因塞車而未能按時到庭乙節，依社會通常觀念，難認係不能到庭之正當原因，迨本案庭訊結束之前，亦未見被告到庭（本院卷第252 、260 頁），本院認被告無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6 款，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。