臺灣高等法院106年度上訴字第2641號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2641號

上訴人

即被告

范振成

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度訴字第249 號，中華民國106 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106 年度毒偵字第184 號、第236 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、前案及施用毒品紀錄：范振成前於①民國94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以95年度毒聲字第1 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年2 月9 日執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第49號、95年度毒偵緝字第10號為不起訴處分確定；②復於96年、97年間，因多次施用第一級、第二級毒品案件，分別經嘉義地院以96年度嘉簡字第1798號、97年度嘉簡字第392 號簡易判決，各判處有期徒刑5 月、6 月確定，嗣經同法院以97年度聲字第736 號裁定應執行有期徒刑10月確定後入監執行，於98年12月4 日縮刑期滿執行完畢；③於100 年間，復因施用第一級毒品案件，經嘉義地院以100 年度訴字第635 號判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年12月15日易科罰金執行完畢；④又於103 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第1518號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月確定，由同法院以104 年度聲字第1808號裁定應執行有期徒刑8 月確定後入監執行，迄104 年11月17日縮短刑期執行完畢（此部分於本案構成累犯）。

二、范振成仍未戒除毒癮，明知海洛、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之個別犯意，分別為下列犯行：

（一）基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年11月2 日晚間7 時許，將其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車停放在新竹市○○路0 段000 號國泰醫院附近，在車上以將毒品海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級海洛因1 次；其後，將毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內點火燒烤以吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因范振成之女友方詩晴另案遭檢察官發佈通緝，於同日晚間10時許，為警在新竹市○○路0 段000 號國泰醫院前查獲，警方獲在場之范振成同意搜索後，在其隨身皮夾扣得其所有、供其施用毒品海洛因所用之注射針筒1 支（如附表編號2 所示），並自上開自用小客車內遮陽板下方扣得含有第一級毒品海洛因之殘渣袋1 個（如附表編號1 所示），斯時員警依偵辦毒品案件經驗，對范振成施用第一級、第二級毒品犯罪事實已有所發覺，經徵得其同意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始查悉上情。

（二）另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年12月8 日凌晨2 時許，在新竹市○○街00巷0 號4 樓友人住處，以將毒品海洛因摻水置入注射針筒內，以靜脈注射之方式，施用第一級海洛因1 次；其後，將毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內點火燒烤以吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於同日上午6 時30分許，在新竹縣竹北市○○街00號（即新竹縣政府警察局竹北分局）前查獲，當場扣得范振成所有、供其施用毒品海洛因所用之注射針筒3 支、摻有海洛因香菸2 支、海洛因殘渣袋2 個及挖杓1 支（如附表編號3 至6 所示）；復於同日9 時許，持原審法院核發之搜索票前往其位於新竹縣○○鄉○○路00巷00弄00號居所執行搜索，再扣得范振成所有、供其施用毒品海洛因所用之注射針筒5 支及供其施用毒品甲基安非他命所用之吸食器1 組、玻璃球2 個（如附表編號7 至9 所示），經徵得其同意後採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺灣新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決下列援引之各項非供述證據（書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即被告范振成固未於本院審理期日到場陳述，然檢察官、被告於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院卷第100 頁至第101 頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於前開時、地，分別施用第一級、第二級毒品之事實，業據其於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序中坦承不諱（見106 年度毒偵字第184 號卷第8 頁，106 年度毒偵字第236 號卷第13頁、第53頁至第54頁，原審卷第106 頁、第114 頁至第115 頁，本院卷第99頁至第100 頁），而員警於105 年11月3 日凌晨0 時15分許、105 年12月8 日中午12時許先後採集被告之尿液檢體，均經送請台灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，結果確均呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該公司於105 年11月16日、105 年12月20日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄1 紙、採尿同意書1 紙在卷可稽（見106 年度毒偵字第184 號卷第10頁至第12頁，106 年度毒偵字第236 號卷第63頁至第64頁）；另扣案之香菸2 支，經送請上開公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜法為成分初步及確認鑑驗結果，亦檢出第一級毒品海洛因陽性反應，有該公司105 年12月20日報告編號UL/2016/C0000000號濫用藥物檢驗報告附卷足憑（見106 年度毒偵字第236 號卷第68頁）。此外，有臺灣新竹地方法院搜索票、新竹縣政府警察局竹北分局自願受搜索同意書各1 紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 紙、扣案物品照片3 張（見106 年度毒偵字第184 號卷第13頁至第19頁，106 年度毒偵字第236 號卷第14頁至第21頁）及如附表所示之物扣案可佐。綜上，被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

（二）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5 年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。查被告有如事實欄一所載之施用第一級、第二級毒品之前科紀錄，並曾受觀察、勒戒之保安處分及徒刑執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第46頁、第49頁至第54頁），是本件被告施用第一級、第二級毒品之時間（105 年11月2 日、105 年12月8 日）距離前次觀察、勒戒執行完畢之日已逾5 年，然期間被告已多次再犯施用毒品犯行並經法院判決確定，本次施用第一級、第二級毒品犯行實屬三犯以上，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。

三、論罪與刑之加重：

（一）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級毒品、第二級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（2 罪）及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（2 罪）。其施用前後持有第一級毒品海洛因，與施用前第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告有事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足稽（見本院卷第42頁至第61頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪（2 罪）、施用第二級毒品罪（2 罪），均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）被告所犯上揭2 次施用第一級毒品罪及2 次施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）再按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院104 年度台上字第738 號判決參照）。查本件被告於105 年11月2 日晚間10時許，在新竹市○○路0 段000 號國泰醫院前，因警方查緝其女友時在場，警方徵得被告同意檢查其隨身皮夾、車輛後，扣得如附表編號1 、2 所示之物等情，業經證人即新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊小隊長邱炎翔於本院審理時證述甚詳（見本院卷第197 頁至第199 頁），且證人邱炎翔明確證稱：在國泰醫院門口看到被告時，因為他身上有背包包，就問他身上有無帶違禁品，被告否認有違禁品，也沒有說他有施用毒品，後來被告拿出皮夾時，從皮夾夾層掉出1 支針筒，經被告同意後查看其所駕車輛，被告也是說車上沒有東西，但伊查看車輛時，被告才說遮陽板那邊有1 個空袋；因發現針筒、殘渣袋，且被告為毒品調驗人口，就請被告回警局，做筆錄時被告才說有施用毒品等語（見本院卷第197 頁至第198 頁），是被告為警盤查時，否認攜帶違禁物，迄見無法避免針筒、殘渣袋為警發現，始向警方供出，然其仍未坦承有施用第一級、第二級毒品犯行，則員警因查獲被告持有供施用毒品所用之針筒、殘渣袋，並知悉被告為毒品調驗人口，本於偵辦毒品之經驗，顯可發覺而合理懷疑被告涉嫌施用毒品之犯行，縱被告事後於製作警詢筆錄時坦認施用毒品犯行，僅屬自白而可作為日後法院量刑參考，難謂符合自首之要件，難謂符合刑法第62條規定之自首要件。另被告於105 年12月8 日施用第一、二級毒品犯行，則係其為警查獲後，經警持原審法院核發之搜索票執行搜索，當場扣得如附表編號3 至9 所示被告所有、供其施用第一級、第二級毒品所用之物，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見106 年度毒偵字第236 號卷第14頁至第20頁），被告於製作警詢筆錄時坦認施用毒品犯行，僅屬自白，亦不符合自首之要件。是被告於本院準備程序中辯稱：就105 年11月2 日施用第一級、第二級毒品犯行部分符合自首，請求依刑法第62條規定減輕其刑云云（見本院卷第99頁），尚有誤會。

（五）又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以防制毒品泛濫或更為擴散，故所言「查獲」，除指查獲該正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源情事，所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理，倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與此規定不符（最高法院106 年度台上字第1168號判決意旨參照）。查被告於105 年12月8 日6 時46分第1 次警詢、同日下午2 時37分第3 次警詢時均供稱：警方於新竹市○○街00巷0 號4 樓查獲之海洛因、安非他命、槍彈等物品均為吳益隆所有，是伊去找吳益隆時看到他房間擺放上開物品而知悉等語（見106 年度毒偵字第236 號卷第8 頁、第10頁），後於同日11時50分第2 次警詢則供稱：伊在105 年12月8 日於新竹市○區○○街00巷0 號4 樓友人（按即吳益隆）住處施用海洛因及安非他命，是跟綽號「阿力」的男子購買的，但伊不知道「阿力」真實姓名及聯絡方式等語（見同上毒偵卷第13頁正、反面），顯見被告於為警查獲之初，並未供出其於105 年12月8 日施用第一級、第二級毒品之毒品來源，僅供述毒品來源為綽號「阿力」之男子，欠缺年籍、身分特徵或聯絡電話等足資辨別毒品來源者之具體特徵資料，尚無法使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序；至被告提起本案上訴時，於刑事上訴狀及本院準備程序中供稱其毒品來源為綽號「阿樂」之吳益隆等語（見本院卷第35頁、第99頁），然此已與被告於105 年12月8 日歷次警詢中所述不同，且經證人邱炎翔於本院審理時明確證稱：這次被告供稱他朋友有槍彈，並不是供出毒品來源等語（見本院卷第200 頁），另參以吳益隆於105 年12月8 日為警查獲後，經檢察官以涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2 項施用第一級、第二級毒品罪嫌提起公訴，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第9308號、105 年度毒偵字第1796號起訴書在卷可憑（見本院卷第156 頁至第159 頁），並無被告供出毒品來源進而查獲之情形，自不符毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。被告辯稱就105 年12月8 日施用第一級、第二級毒品犯行部分，符合供出上游情形，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云（見本院卷第99頁），亦有誤會。

四、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、刑法第11條、第18條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項規定，並審酌被告無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用第一級、第二級毒品，顯然自制力薄弱，並考量所為雖係戕害自身身心健康，然為購毒可能以其他非法手段取得資金而衍生許多犯罪，嚴重影響社會治安，暨其施用次數、犯罪手段、情節及所生危害、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就施用第一級毒品部分（2 罪），各以累犯量處有期徒刑7 月，並定執行刑為有期徒刑10月；就施用第二級毒品部分（2 罪），各以累犯量處有期徒刑3 月及諭知易科罰金之折算標準，並定執行刑為有期徒刑5 月及易科罰金之折算標準。沒收部分並說明：①扣案海洛因殘渣袋3 個、摻有海洛因香菸2 支（如附表編號1 、4 、5 所示），確含海洛因成分，且係供被告犯本案施用第一級毒品所用，業據被告供承明確（見106 年度毒偵字第184 號卷第7 頁），足認該等物品內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。②扣案已使用過之注射針筒9 支、挖杓1 支、吸食器2 組、玻璃球2 個（如附表編號2 、3 、6 至9 所示），乃被告所有均供犯本件施用第一、二級毒品罪所用之物，業據被告於警詢及偵訊中供陳明確（見106 年度毒偵字第236 號卷第13頁、第54頁），均應依刑法第38條第2 項規定沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨略以：被告查獲後於105 年11月3 日凌晨警詢即供出毒品來源為綽號「阿樂」之吳益隆，且嗣於105年12月8 日凌晨2 時許為警查獲後，亦自白犯罪並帶同警方至吳益隆住處，當場逮捕吳益隆，原審未審酌及此逕予量刑，認事用法有違；又被告犯後坦承犯行，深感悔意，應有刑法第59條之適用云云。惟查：

（1）被告於105 年11月2 日晚間10時許為警查獲後所製作之警詢筆錄，並未提到毒品來源係綽號「阿樂」之吳益隆，亦無被告供出毒品來源進而查獲等情，有105 年11月3 日凌晨0 時35分至55分警詢筆錄附卷可稽（見106 年度毒偵字第184 號卷第6 頁至第9 頁），而被告於105年11月2 日、12月8 日先後2 次為警查獲時，均僅自白犯罪而不符合刑法自首要件，業經本院論述如前，其上訴意旨仍執陳詞主張有供出毒品來源、自首云云，並無可採。

（2）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，審酌被告前因施用毒品案件，曾獲觀察勒戒等保安處遇並獲不起訴處分之寬典，原期能以家庭、社會力量協助其戒除毒癮，其卻未能把握機會戒除毒癮，縱曾經法院判刑、入監服刑，猶再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，顯見先前所為觀察勒戒等處遇未收成效，被告戒除毒癮之意志甚為薄弱，在客觀上並無足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處而有情輕法重之情，難認有適用刑法第59條規定酌減之餘地，上訴意旨執此請求減輕其刑，尚無可採。

（3）從而，被告執前詞提起上訴，均為無理由，應予駁回上訴。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官高上茹提起公訴，檢察官陳國鳴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。