臺灣高等法院106年度上訴字第2852號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2852號

上訴人

即被告

謝金侖

指定辯護人

凃逸奇律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第515 號，中華民國106 年6 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第2353號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝金侖明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有之犯意，於不詳時、地，取得由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成、具殺傷力之非制式子彈1 顆。嗣於民國104 年1 月5 日20時30分許，搭乘不知情之葉國榮所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，在桃園市○鎮區○○路0 段000號前為警查獲，並在謝金侖攜帶之黑色公事包（下稱系爭公事包）內扣得上開槍、彈及不具殺傷力之非制式子彈5 顆，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第62至64頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

二、訊據被告固坦認其為警查獲當天攜帶之黑色公事包內有如附表所示之槍、彈，經鑑定結果認均具有殺傷力乙節，惟否認有何持有改造槍、彈之犯行，辯稱：槍不是我的，104 年1月5 日是1 個朋友葉治忠於晚上6 點多打電話給我，叫我去他住的地方拿1 個手提包（即系爭公事包），拿去平鎮民族路的麥當勞給他，他沒講要幹嘛，我就拿過去，他叫我等一下，當時他在裡面跟別人談鐵工程的事情，我在外面等他，過沒多久警察盤查臨檢，就被警察抓了，我把東西交給警察，我並不知這手提箱（指系爭公事包）裡面是什麼東西，葉治忠跟我說是一些文件等語，偵查中及原審時我所為不利於己的陳述，是因不知刑責多重，且無槍彈前科，才為如前不實陳述等語。經查：

(一)扣案如附表所示之槍、彈，係警方於104 年1 月5 日20時30分許，在桃園市○鎮區○○路0 段000 號前，在被告攜帶之黑色系爭公事包內查獲乙情，業據被告於警詢、偵訊、原審審理時及本院準備程序中供述明確（見偵字卷第7 至11頁、第48至49頁，原審訴字卷一第81至84頁、本院卷第65頁），核與證人葉國榮於偵訊及原審審理時證述之情節大致相符（見偵字卷第94頁至第95頁，原審訴字卷二第87頁至第94頁），此外並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及證物照片在卷可稽（見偵字卷第23至24頁、第26至27頁），復有如附表所示之槍、彈扣案足憑。而扣案如附表所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果認係由仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，可擊發，認具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.9m m金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力之非制式子彈1 顆，有該局104 年2 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見偵字卷第63至65頁），是被告為警查獲當天攜帶之黑色系爭公事包內含如附表所示之槍、彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥且均具有殺傷力之事實，首堪認定。

(二)與被告同行前往查獲地點之證人葉國榮於偵查中證稱：我於104 年1 月5 日上午，到楊梅交流道附近之麥當勞搭載被告前往桃園市八德區華映公司，談論收購廢鐵乙事，傍晚要返家時，被告在路上接獲友人來電，嗣被告表示欲前往新屋交流道附近之麥當勞等候友人，我則搭載被告前往，然未見到該友人，被告即遭警方查獲。印象中，我與被告於當日並未分開，亦未搭載被告前去中壢新竹客運，抵達新屋交流道時，大約17、18時許。當日，被告一開始就攜帶系爭公事包，被告接獲電話時，並未聽到被告說什麼話（見偵字卷第94至95頁）；其於審理中證稱：被告因故將戶籍遷到桃園市○鎮區○○街000 巷0 弄00號我之住處，但並未與我同住，104年1 月間，被告係住在桃園市楊梅區之社區；於104 年1 月5 日上午，我在楊梅交流道附近之社區搭載被告，被告表示在華映公司接到廢鐵處理工作，但沒有車子可以前往，故請我搭載，在桃園市八德區的華映公司待到14、15時許，嗣打算搭載被告返回楊梅交流道附近之社區，將抵達時，被告接獲友人來電表示要趕到新屋交流道附近之麥當勞，我詢問被告何人來電，被告表示係「小葉」來電，我仍先搭載被告返回被告住處，我在被告住處外面等候，並未與被告一同進入屋內，之後再從被告住處前往新屋交流道附近之麥當勞，在該麥當勞外待了約1 、2 小時，被告下車表示要與「小葉」見面，大約10分鐘後，被告就回車上表示要繼續等，伊並無看到「小葉」，亦不知悉麥當勞裡面有多少人。因為違規停車，遭警察攔查，嗣警方在副駕駛座即被告座位下找到系爭公事包1 只，該公事包係被告於當日早上就帶上車的，沒有注意到於104 年1 月5 日整天，被告是否曾將該公事包拿下車過等語（見原審訴字卷二第87至94頁）。準此，證人葉國榮於偵查中證稱案發當天一早與被告見面開車搭載被告，被告一出門即攜帶著系爭公事包，一直到本案被查獲之前，其與被告都在一起等語；核與其於原審審理時稱：案發當天上午搭載被告，約下午2 、3 時許被告接到一通「小葉」來電，其應被告要求先搭載被告返回住處，等候被告進入屋內一會兒，之後再搭載被告至案發地點麥當勞，後來被警察查獲時，在副駕駛座上被告座位下該系爭公事包，系爭公事包是被告當日早上就帶上車的等語，雖就當天搭載被告過程中間是否有返家乙節稍有出入，然此細節尚無關本案犯罪事實之閎旨，且葉國榮可能因事發時間久遠，記憶不清所致，然證人葉國榮就被告於案發當天一早坐上葉國榮車輛時，即攜帶該內有扣案槍彈之系爭公事包，當天葉國榮係從上午開始整天為被告開車，搭載被告直至被查獲此一重要事實，前後一致，應為可採。從而，被告於原審辯稱：案發當天上午葉國榮載我到華映公司，快中午的時候，葉國榮載我離開，直接把我載回去大仁街的戶籍地的家裡，中間葉國榮有先載我去葉治忠家裡拿鑰匙，然後再載我回到我大仁街的家裡，之後葉國榮就離開回去檳榔攤，大概下午2 點多，我自己坐白牌的計程車到中壢火車站，葉治忠就打電話給我，叫我去他家拿1 個手提袋（即指系爭公事包）到平鎮民族路的麥當勞給他，之後到下午差不多3 、4 點我打電話給葉國榮，並叫葉國榮到中壢火車站來載我到葉治忠的家裡拿他的手提袋（指系爭公事包），拿到手提袋（指系爭公事包）之後，我跟葉國榮一起到麥當勞，沒有多久就被警察臨檢（見原審訴字卷一第81頁反面），被告前開供稱指其中間有與葉國榮分開一段時間，由自己搭車前往中壢火車站，再叫葉國榮來接，且又提到有與葉國榮到葉治忠家拿鑰匙，後來再另外到葉治忠家拿手提袋（系爭公事包）云云，由證人葉國榮之上開證稱可知，於案發當天即104 年1 月5 日，葉國榮並無前去中壢火車站搭載被告，且自華映公司離開後，即搭載被告返回位在桃園市楊梅區之住處，其間並無前去向葉治忠拿鑰匙，而被告所攜帶內有如附表所示槍、彈之系爭公事包，亦係自104 年1 月5 日上午起已由被告攜帶在身，搭上葉國榮的車，系爭公事包經被告置放於其車內座位（副駕駛座）下方，直至被查獲等情，已臻明確，業如前述，是被告辯解受葉治忠指示拿取葉治忠所有之扣案槍彈云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

(三)另證人葉治忠於審理中證稱：我與被告係20多年的朋友，沒有特別恩情或不愉快的事，於104 年1 月間，我與被告一起住在桃園市○○區○○○路000 號9 樓，當時並未與被告相約在桃園市○鎮區○○路0 段000 號麥當勞見面，亦未請被告帶東西與我，曾聽聞被告表示綽號「阿孝」之人寄1 把槍與被告，然我未曾看過該槍枝，亦不知悉「阿孝」之真實姓名等語（見原審訴字卷二第125 至131 頁）。證人葉治忠否認為扣案槍彈持有人，而此部分除被告單一供述外，毫無其他積極證據可資佐證，自難以此據認扣案如附表所示之槍、彈為葉治忠所有。況依證人葉治忠證述，104 年1 月間被告實則與葉治忠一同住在桃園市○○區○○○路000 號9 樓；然被告卻稱：於104 年1 月5 日上午，葉治忠要我過去拿其住處鑰匙，後來另外到葉治忠家裡拿系爭公事包云云，苟扣案如附表所示之槍、彈果係葉治忠所有，被告當時又與葉治忠同住，豈有需到葉治忠住處拿鑰匙、又另特意到葉治忠家拿槍彈之必要？足見被告所辯另至葉治忠家中取得扣案槍彈云云，顯屬虛妄，無足可採，亦徵扣案槍彈並非葉治忠所有。至被告辯稱如知系爭公事包內是槍彈，不會輕易將系爭公事包放在這麼容易發現的副駕駛座腳踏墊上云云，衡情，被告當時攜帶藏有槍彈之系爭公事包外出，其搭乘葉國榮所駕車輛，坐在副駕駛座上，當會審慎保管槍彈，理應置於隨手可得之處，況被告本無從得知竟會被警察查獲，是其置放於身旁腳踏墊下，於常情無違，從而上開所辯，核屬無稽，無足可採。

(四)至被告於針對本院準備程序中辯解：案發當天抵達麥當勞，從葉國榮車上下車後，要把系爭公事包交給葉治忠，當時陳明孝坐在葉治忠隔壁，陳明孝有聽到其跟葉治忠說：「你叫我來拿手提袋給你，來，給你」等語，葉治忠則對其回稱：「你先到車上等我」乙節，聲請傳喚證人陳明孝到庭作證，證人陳明孝於本院審理時證稱：案發當天我因中華映像管廢鐵工程案有關資金及股份的事情，與一些人在平鎮的麥當勞商討，當時對方那邊有很多人，我這邊約有4 、5 人，包括我、我弟弟吳承文、小葉、阿生在場，我在現場有看到被告出現在「外面」，被告當時在我弟弟那邊做工程，我問被告為何在那邊，說沒他的事，叫他下班應該回去，我在「門口」遇到被告就請他離開，（問：當時小葉是否有跟被告交談）當時我問被告怎麼會來，不是在上班嗎，被告說小葉打電話給他叫他拿包包來，我跟小葉說他在做什麼，我是要跟合夥人談事情，為什麼要叫被告來，我就跟被告說沒有他的事情，叫他回去，（問：小葉當時有無對被告的回答有什麼回覆？）小葉沒有再講甚麼話；我要去麥當勞時，小葉說他無聊要跟我一起去，我叫他坐在旁邊不要講話，在麥當勞時，小葉就是坐在旁邊吃東西，什麼都沒有做，我只知道小葉姓葉，不知道他的名字，我都叫他小葉（見本院卷第102 至106 頁）。按被告於警詢、偵查、審理從未曾提及陳明孝亦在案發現場，突於上訴本院後，聲稱陳明孝在場，臨訟突現此位現場證人，是否為真？又陳述是否屬實？再再啟人疑竇；況依證人陳明孝上開證述，被告當時抵達麥當勞時時，陳明孝係在「門口外面」遇到被告，陳明孝馬上要被告回去，當時「小葉」完全未回應甚麼話語等情，核與被告所稱我抵達麥當勞，當時陳明孝坐在葉治忠隔壁，我有跟葉治忠說「你叫我來拿手提袋給你，來，給你」，葉治忠也回稱：「你先到車上等我」等情顯然不符；況陳明孝僅稱該人為「小葉」，對於「小葉」全名為何竟完全不知，且該人是否即為葉治忠，亦無法確認，更顯其證詞欠缺信憑可靠性；再者，證人陳明孝證稱103 至104 年與被告同住，雙方互有共居情誼長達年餘，顯見彼此交情非淺，參酌其到庭證述之前開多處可疑之處，則證人陳明孝是否因被告為原審重判後，於上訴時受託於被告配合到庭陳述？並非無疑。從而，證人陳明孝上開證詞，實難遽為有利被告認定之依據。

(五)末查，被告於警詢中供稱：員警現場查獲的改造手槍1 支、彈匣1 個、子彈6 發，均為我本人所有，我於98年7 月間在高雄市某模型店購買模型槍1 支，並參考網路影片及書籍後，先於98年間，在桃園市楊梅區中山路上某五金路邊攤購買改造槍枝及子彈之工具及材料後，於99年間，在新竹縣關西鎮山上工寮內，自行改造槍管、槍托及撞針，彈匣及子彈5顆亦係伊製作，又於90年間，在新竹縣關西鎮山上工寮附近，拾得子彈1 顆；於104 年1 月5 日15時許，我前往新竹縣關西鎮山上工寮，從土中挖出如附表所示之槍、彈及其他子彈5 顆，放入系爭公事包，再拜託葉國榮載我前往桃園市○鎮區○○路0 段000 號前等候朋友（見偵字卷第7 至11頁）；其於偵查中供述：查獲扣案改造槍枝1 支、子彈6 顆、彈匣1 個，都是我的，這些東西是我於7 、8 年前向一位陳姓友人購得改造手槍1 支及子彈6 顆，子彈跟彈匣都是一起購買時，當時手槍已改造完成，非我自行改造，警詢時我因擔心牽扯他人，故謊稱係自行改造；剛買來時我有試射過1 次，是對著樹木打，子彈打不進樹木掉下來，子彈買時是7 顆，試射掉1 顆，剩下6 顆，之前因跟別人一些工程有糾紛，今天約在中壢麥當勞要談事情，因對方很多人，所以我才想說把槍帶在身上防身，對於持用改造槍枝、子彈，我認罪等語（見偵字卷第48至49頁）。是被告於警詢、偵查已自白其為扣案槍、彈持有人，且明白描述槍枝子彈之取得來源，並能翔實敘述曾經以扣案槍彈試射之經過，並有上開證人葉國榮證述及桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、扣案如附表所示之槍、彈及104 年2 月9 日刑鑑字第1040004712號鑑定書資為其自白之補強，堪認被告上開任意性自白與事實相符，可得採信。

(六)綜上所述，被告前揭辯解係其卸責之詞，洵難採信。本件扣案如附表所示之槍、彈均係被告所持有乙節，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

(二)被告同時持有如附表所示之槍、彈之行為，係以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

(三)按行為人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用，此為最高法院統一之見解（最高法院104 年度台上字第3941號判決、104 年度台上字第3542號判決、103 年度台非303 號判決意址參照）。經查，被告前於101 年間因公共危險案件，經本院以102 年度交上易字第350 號判決判處應執行有期徒刑9 月確定，於103 年7 月2 日執行完畢乙情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、沒收

(一)刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3 復於105 年5 月27日再經修正、於同年6 月22日公布，並皆自105 年7 月1 日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2 條第2 項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，為本案被告沒收之依據。

(二)扣案如附表所示之槍、彈，經鑑定結果均有殺傷力，有前開鑑定書可證，依槍砲彈藥刀械管制條例規定均不得持有，扣案如附表所示之槍、彈自均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。至其餘扣案子彈5 顆本即不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

五、駁回上訴之說明原審詳查審理，同此認定，以被告犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第47條第1 項、第38條第1 項之規定，並審酌被告明知具殺傷力之改造手槍、子彈均係法令列管之違禁物，竟漠視法令，無正當理由持有扣案如附表所示之槍、彈，其所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏有高度之危害，其犯罪情節及惡性非輕，應予嚴加非難，且其犯後非但否認犯行，復試圖將罪責推諉他人，毫無悔意，衡以其持有槍彈之數量，尚未持以從事犯罪或取得其他不法利益，暨考量其自陳教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月，併科罰金新臺幣8 萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑與沒收，亦屬妥適。被告猶執前詞漫指原判決不當，其上訴所為主張，難認有理，業經本院析論說明如上。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。