臺灣高等法院106年度上訴字第920號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第920號

上訴人

即被告

謝吉益

　　　　　　　（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第2387號，中華民國106年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第8058號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝吉益於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第582號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣新北地方法院以98年度毒聲字第976號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年3月11日停止戒治執行完畢，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於99年3月23日以99年度戒毒偵字第88號不起訴處分確定。又於100年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第634號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定。詎未知悛悔，猶基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國105年9月10日晚間7時許，在新北市○○區○○街00巷00號4樓住處，分別以將海洛因摻食鹽水置入針筒內注射，及將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣於翌日下午5時許，在新北市○○區○○路○段00號前因違反毒品危害防制條例等案件經通緝為警攔檢，於警方尚未查悉其有施用毒品犯行前，主動交出身上所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.13公克），而願接受裁判，警方並對其經採集尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之下列供述證據及非供述證據之證據能力，被告及檢察官均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告謝吉益於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證。且被告為警採集之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因、甲基安非他命之代謝物均呈陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000號)、台灣檢驗科技股份有限公司105年9月29日濫用藥物檢驗報告在卷足稽。而前開扣案毒品經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，確含海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月12日調科壹字第10523021750號鑑定書1件存卷為憑，俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本案施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本案事證明確，被告上揭施用第一、二級毒品犯行均堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前、後持有海洛因及施用前持有甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又本件查獲經過係警方於105年9月11日17時10分許，在新北市○○路0段00號前，被告為通緝中因而對其攔檢盤查，被告主動取出海洛因1包交由警方查扣，並在有偵查犯罪職權之公務員發覺其施用海洛因及甲基安非他命犯行前，即承認其施用毒品犯行等情，此業經查獲警員何孟霖於本院審理時證述屬實（見本院卷第70至71頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，就其所犯上揭之罪，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、原審以被告犯罪事證明確據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審以被告不符合自首情形，而未適用刑法第62條規定減刑，即有未洽，理由已如前述，被告上訴請求從輕量刑，認有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治，獲不起訴處分之寬典，且有因施用毒品經論罪科刑之執行紀錄，猶施用海洛因、甲基安非他命再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，應予非難，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段，及施用海洛因、甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。

五、扣案海洛因1包，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸沒收外，驗餘淨重1.13公克，為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。前開扣案海洛因之包裝袋1只，則係被告所有供施用毒品使用之物，此據被告供述在卷，是依刑法第38條第2項前段規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。