臺灣高等法院106年度抗字第1418號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1418號

抗告人

即自訴人

高全賢

自訴代理人

林鳳秋律師

被告

蔡悅華

被告

趙有誠

共同選任辯護人

吳俊賢律師

被告

溫崇熙

選任辯護人

張國權律師

上列抗告人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度自字第29號、第47號，中華民國106年9月4日所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠自訴及追加自訴意旨認被告蔡悅華涉犯刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實罪嫌、第210 條變造私文書罪嫌、第339條第1 項詐欺取財罪嫌；被告溫崇熙涉犯刑法第216條、第215 條行使業務上文書登載不實罪嫌、第339條第1項詐欺取財罪嫌；被告趙有誠涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云，無非係以手術同意書、護理紀錄、民事答辯狀、醫學教科書微創神經外科手術等為其主要論據。然查：

⒈上開證據資料，自訴人高全賢於其向被告蔡悅華、溫崇熙提出業務過失致死之刑事告訴時業已提出等情，此經調閱上開卷宗核對無訛，而被告蔡悅華、溫崇熙經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以103年度醫偵續三字第1號不起訴處分書為不起訴之處分後，自訴人不服，向臺灣臺北地方法院聲請交付審判，該法院亦於105年5月13 日以104年度聲判字第132 號刑事裁定聲請駁回確定等情，有上開裁定在卷可據，顯見自訴人僅憑上開證據資料，遽認被告蔡悅華、被告溫崇熙涉有刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實罪嫌、第210 條變造私文書罪嫌，因而提起本件自訴及追加自訴，其證據顯然不足且未達起訴門檻。

⒉再者，自訴人於上開業務過失致死案件偵查中證述：廖美秋在財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院（下稱臺北慈濟醫院）時，被告溫崇熙有過來跟伊說明懷疑伊母親血管瘤，有去做血管瘤攝影，又說母親血管瘤滲血，如果移動怕有危險，被告溫崇熙說有兩個方法可以醫治，一個是開刀，一個是栓塞，栓塞的危險性很低，但要自費，伊有問伊母親，伊母親有在考慮要不要去國泰，伊跟伊母親說，醫生說移動會有危險，所以不要轉去國泰，也有告訴伊母親醫生說栓塞沒有危險性，後來伊跟伊母親就表示要做栓塞，那時已經是晚上九點多，被告溫崇熙提到有個醫生做栓塞很成功，幾乎沒有失敗，之後就是被告蔡悅華醫師過來，被告蔡悅華有提到栓塞的成功率有百分之95，被告蔡悅華有拿手術同意書給伊簽名，伊有再次問被告蔡悅華手術危不危險，被告蔡悅華說你要我講幾次，手術成功率是百分之95，風險是術後感染，伊就簽名了等語（見100 年度偵字第23528號卷一第205至206 頁），咸認自訴人對於上開手術同意書署名之形式上真正並不爭執，是被告蔡悅華應無變造私文書之行為，至為明確。

⒊此外，被告蔡悅華在臺灣臺北地方法院檢察署103 年度醫偵續三字第1 號業務過失致死案件偵查中供述：伊有告知廖美秋家屬有二種選擇，開刀或是栓塞，也有告知沒有手術的自然病程，因為病患的動脈瘤位置，不符合健保適應症，所以有跟家屬說要自費，手術前也有說費用大約是40至45萬元，沒有明確說要塞幾個線圈，沒有說栓塞手術零風險，有說有百分之5的風險，百分之5就是指出血、中風及死亡，不是說術後感染跟其他病症，因為術後感染跟其他病症是原本動脈瘤破裂就含有的風險，並非手術風險，伊說的百分之5就是手術中的出血、中風等語（見100年度他字第1328號卷第45頁、100年度偵字第23528號卷一第210 頁），核與被告溫崇熙於前揭案件偵查中供稱：伊在急診當天就有告訴病患家屬手術風險及成功率，也有跟被告蔡悅華討論是否適合手術或栓塞等語相符（見同上卷第46頁），復有護理紀錄在卷可稽，自訴人提出之手術同意書、護理紀錄、民事答辯狀、醫學教科書微創神經外科手術等，顯見自訴人主張廖美秋未受告知說明手術有「出血、中風甚至死亡」等風險，竟於廖美秋手術發生動脈瘤破裂出血死亡後，在手術同意書上添加「包含出血，中風，甚至死亡」等文字云云，僅係單一片面之指訴，難以遽認被告蔡悅華、溫崇熙有何刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實之犯行。

⒋至自訴人主張被告蔡悅華、溫崇熙、趙有誠，明知施行栓塞手術醫師若未超過100例經驗併發症可高達14%以上，而超過100 例經驗手術風險亦僅會下降至7%，卻隱瞞被告蔡悅華施行上開手術只有7 例、被告溫崇熙從未處理動脈瘤破裂經驗，聲稱由其施行上開手術未曾失敗云云，向自訴人佯稱至多僅有手術結束後轉至加護病房發生5%感染等風險，致自訴人陷於錯誤，誤信被告蔡悅華具有豐富手術經驗，同意在臺北慈濟醫院進行手術，又被告溫崇熙於 101年6月7 日在臺灣臺北地方法院101年度醫字第13號損害賠償民事事件提出行使不實之手術同意書云云，咸為被告蔡悅華、溫崇熙、趙有誠所否認，顯見自訴人就此部分僅係單一指訴。又觀諸上開手術同意書上已有載明「醫療機構與醫事人員會盡力為病人進行治療或手術，但是手術並非必然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡」等文字，咸難遽認被告等施以詐術之行為，更遑論有何刑法第339條第1項之詐欺取財之犯行。

㈡綜上所述，本件自訴人所提之證據及所指之調查方法，均不足以證明被告蔡悅華涉有刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實罪、第210條變造私文書罪、第339條第1 項詐欺取財罪，被告溫崇熙涉有刑法第216條、第215條行使業務上文書登載不實罪、第339條第1項詐欺取財罪，被告趙有誠涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪罪嫌已達起訴門檻，有刑事訴訟法第252 條第10款應為不起訴之處分之情形，爰依刑事訴訟法第326條第3項規定裁定駁回自訴。

二、抗告意旨略以：

㈠按醫療法第73條所定之「專長能力」，在本件即為醫師施作線圈栓塞手術須超過100 例，若只有施作不滿10例，其造成死亡等風險會遽然昇高達3 倍以上之情形，而蔡悅華既稱施作該手術從未失敗過，顯然其所施作病例應只有不到7 例之經驗，自訴人根據蔡悅華於另案中所提出之教科書「微創神經外科手術」第166頁、第167頁，且經自訴人主張後，蔡悅華就其所施作之病例數以及該教科書內容完全迴避未予說明，足見自訴人之主張誠屬有據，原審裁定僅泛稱此係自訴人單一片面指訴，除顯然與該主張所據之醫學教科書不符，更顯有與醫療法之法令違反之處，所為被告行為未達起訴門檻之認定，逕為裁定駁回本件自訴，自有種種違誤之處。

㈡自訴人於另案中證述：「我可以確定中間的問題答覆部分是空白的，回答的日期和時間也是空白的」，可知自訴人並非不爭執上開手術同意書之形式上真正，又即使自訴人證述表示曾簽署該手術同意書，然此與蔡悅華於自訴人簽署後才加註不實內容之犯罪行為，顯然毫無事實上或法律上之關聯。原裁定未說明其中之關聯性，略而不提本件自訴犯罪事實，屬理由未備之違誤，誠有與卷證資料不符而有違證據法則。

㈢手術風險應由醫師親自向病患方面告知說明始屬合法，醫師法第12條之1及醫療法第63 條載有明文。原審裁定逕以制式手術同意書所載為據，已與相關醫療法規不符，且任何手術均有風險，施作醫師於告知說明時更應包括其是否具施作該手術之專長能力，否則豈非視醫療法第73條為無物，原審裁定僅以該手術同意書上制式格式之所載，認定被告等三人無詐欺之嫌，難謂無違背法令之虞。

㈣自訴人之書狀業已指出本件被告等所涉犯罪事實之調查方法，並敘明待證事實及與待證事實之關聯，然原裁定僅稱「均不足以證明」，全未說明何以不予調查之理由，顯有調查未盡而應予撤銷發回之情：

⒈聲請傳訊在場證人黃琳瑋，以證明蔡悅華於手術前曾誇稱手術從謂失敗過，並未告知若施作不滿10例會有高達三倍以上發生死亡等風險，且在手術同意書上所為129 字之手寫內容顯係事後添加之登載不實之情形。

⒉聲請函調廖美秋之病歷正本，以證明自訴人於簽署手術同意書時，其上醫師聲明第2 點以下之欄未並無記載，且未交付第二聯予自訴人留存，亦可證明手術同意書有登載不實之情。

⒊聲請向中央健康保險署、臺北慈濟醫院函調蔡悅華於99年1月27 日前施作腦動脈瘤線圈栓塞手術之案例數目等資料，以證明蔡悅華有遠低於醫療法第73條所載專長能力，卻不實隱瞞之情，致自訴人因不知有14% 之手術風險而陷於錯誤，同意給付高達50萬元自付額之手術費用，已顯有涉詐欺取財之情等語。

三、按法院或受命法官，得於自訴案件第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據；訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第252 條、第253條、第254條之情形者，得以裁定駁回自訴，刑事訴訟法第326條第1 項、第3項分別定有明文。次按為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。又同法第161條、第163條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1 編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用。而舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚負「指出證明之方法」之義務，此「指出證明之方法」，應包括指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。從而，自訴案件既係由自訴人取代檢察官之地位，就被告之犯罪事實自行訴追，而刑事被告依法並無自證無罪之義務，是關於犯罪構成要件之證明，應由自訴人負舉證責任，並指出證明方法。故自訴人就被告犯罪事實已為舉證，並指出證明方法（含聲請調查證據）時，則法院就其所提出之證據，已否足使法院合理可疑被告犯罪，所指出之證明方法，已否指出調查途徑、與待證事實有無關聯性等事項，即應予以審查說明，審查結果如認其舉證不足使法院合理可疑被告犯罪，或依其舉證所指出之證明方法，無調查可能性，或與待證事實均無關聯，始有依同法第326條第3項駁回自訴之餘地。

四、本院查：

㈠關於被告蔡悅華、溫崇熙被訴行使業務登載不實文書罪嫌，及蔡悅華被訴變造私文書罪嫌部分：

⒈按以自己名義作成之文書，倘經利害關係人簽名、蓋章，以為表示其承認無誤之證明者，應以他人名義作成之文書論，如加以變更，亦得成立變造（參照最高法院25年上字第4862號判例）。觀諸卷附手術同意書（見105 年度自字第29號卷第4 頁），其上「醫師之聲明」欄固有蔡悅華之簽名及職章印文，但其後緊接「病人之聲明」欄，最後「立同意書人簽名」欄有自訴人之簽名，縱認自訴人對該等簽名之真正並不爭執，該手術同意書最初固由蔡悅華所作成，但其於完成「醫師之聲明」欄後交由自訴人確認內容，最後由自訴人於「病人之聲明」欄表示瞭解醫師所解釋施行手術之相關資訊無訛後，簽名同意進行此手術，揆諸前開說明，應以自訴人名義作成之文書論。是蔡悅華是否有自訴人所指於其簽名後再行加註「包含出血、中風、甚至死亡」等手術風險之文字，關乎蔡悅華有無變造私文書之行為，原審自應詳查研求。乃原審未予釐清，援引自訴人於臺灣臺北地方法院檢察署103年度醫偵續三字第1號業務過失致死案件（下稱前案）偵查中供述，僅憑其未爭執署名之形式上真正，因而認蔡悅華並無變造私文書之行為（見原裁定理由四、㈡所載），自難謂當。

⒉原裁定以蔡悅華、溫崇熙於前案歷次偵查中供述、護理紀錄，逕認自訴意旨所指蔡悅華事後於手術同意書加註「包含出血、中風、甚至死亡」等手術風險之文字乙節，係單一片面之指訴，無法證明蔡悅華、溫崇熙有何行使業務上登載不實文書犯行（見原裁定理由四、㈢所載）。然查：自訴人於原審已主張因臺北慈濟醫院自始未交付手術同意書第二聯予其留存，致其無法提出供原審核等情，並以言詞及具狀聲請傳喚病人家屬黃琳瑋，及向臺北慈濟醫院調閱全部病歷原本（見105年度自字第29號卷第1頁反面、第106頁反面至第107頁、第109頁，105年度自字第47號卷第6頁至第8頁），以證明蔡悅華未盡告知、說明義務，且在手術同意書上所為手寫內容顯係事後添加等節，則能否逕謂自訴人尚未提出足以認定被告等有成立犯罪可能之相關證據資料及指出證明之方法，自有研求之餘地。乃原審既未依自訴人之上開聲請調查證據，亦未敘明自訴人所提上開證明方法何以無法證明被告犯罪，或有何無調查必要之理由，是抗告意旨指摘原審有調查未盡之違誤，尚非無據。

㈡關於蔡悅華、溫崇熙、趙有誠被訴詐欺取財罪嫌部分：原裁定以追加自訴意旨所指被告等共同隱瞞蔡悅華、溫崇熙施作經驗不足，聲稱由其等施行手術未曾失敗乙節，咸為被告等所否認，且手術同意書附註欄已載明一般手術的風險，亦認無法證明被告等有詐欺取財犯行（見原裁定理由四、㈣所載）。惟查：證人即國泰綜合醫院神經外科主治醫師黃金山曾於臺灣臺北地方法院101年度醫字第13 號損害賠償案件中證述，廖美秋之女廖靜曾於急診時致電向其詢問，當時獲得的訊息是動脈破裂造成蜘蛛膜出血，後來有和溫崇熙、蔡悅華通電話，他們兩位醫師討論的結果，慈濟醫院有動脈栓塞的技術和設備，成功率很高，溫崇熙跟蔡悅華並表示他們做的很好，沒有失敗過等語（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度醫偵續三字第1號卷第32頁反面至第34頁），則自訴人所指蔡悅華、溫崇熙誇稱手術成功率，致自訴人陷於錯誤等情是否屬實，自有再行調查之必要。而自訴人於原審不僅提出醫學教科書「微創神經外科手術」之內容（見105 年度自字第29號卷第113 頁），以證明醫師施作線圈栓塞手術須超過100例，否則其手術併發症風險高達14%以上乙節（見原審105年度自字第47號卷第7頁），並具狀聲請向中央健康保險署、臺北慈濟醫院調取蔡悅華於案發前施作栓塞手術之案例數目等資料，以證明蔡悅華施作手術之經驗僅有7 例，其併發症風險高達14%以上等情（見105年度自字第29 號卷第109頁），是上開證據方法，就被告等詐欺之待證事實，有重要關係，實難謂無調查之必要。乃原審未審酌黃金山之上開證述，且對自訴人所提上開醫學教科書所載內容未置一詞，亦未依自訴人之上開聲請調查證據，復未說明究竟如何無為調查必要之理由，亦同有調查未盡之可議。

五、綜上，原審未究明上開手術同意書仍屬自訴人名義作成之文書，因而未詳查蔡悅華有無變造私文書之行為，且就自訴人上開所指出之證明方法，未加調查，復未說明究竟如何無為調查必要之理由，逕認定被告等犯罪嫌疑不足，遽行依刑事訴訟法第326條第3項規定裁定駁回自訴，容有未洽。抗告意旨以此指摘原裁定不當，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，且為兼顧當事人之審級利益，發回原審法院，另為適法之處置。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。