臺灣高等法院107年度上訴字第1131號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1131號

上訴人

即被告

許勝家

選任辯護人

楊東鎮律師 (法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第707號，中華民國107年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第11953 、12104 號、106 年度毒偵字第3668號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許勝家明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈以及雙基發射火藥，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項列管之槍枝、子彈及彈藥之主要組成零件，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及彈藥主要組成零件之犯意，於民國106 年1 月間，透過網際網路，以新臺幣（下同）3 萬元購買如附表一編號1 、2 、3 所示之手槍1 枝、子彈23顆（含已試射完畢者）及雙基發射火藥1 包，惟交貨時因對於槍枝外型款式顏色不滿意，要求退換而未持有，復於106 年3 月中旬間，再透過網際網路，以8 萬元加購如附表一編號4 所示之手槍1 枝，經賣家一併交付附表一編號1 至4 之槍彈及火藥而持有之。

二、許勝家明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可不得持有、施用，竟(一)基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於106 年4 月10日下午5 時許，在新北市新莊區某公園，向姓名、年籍不詳，綽號「阿財」之成年男子，以1 萬元價格購入之如附表二編號1 所示含甲基安非他命成分之結晶5 包後，為供己施用而持有之，並於106 年4 月13日上午3 時許，在新北市○○區○○路0 段000 ○0 號之居所前之車內，取出部分甲基安非他命結晶置於玻璃球吸食器內，以點火燒烤而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。( 二) 又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日上午3 時10分許，在前開車內，將向「阿財」於前揭同一時、地，以1 萬6,000 元價格購入之如附表二編號2 、3 、4 所示含海洛因成分之粉末、碎塊，取出部分置於捲菸而點火燒烤，以此方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

三、嗣於106 年4 月13日上午4 時15分許，經警於其新北市○○區○○路0 段000 ○0 號F 室之居所、停放在該址外之機車內，暨於停放在新北市○○區○○路00號之2 處之車牌號碼000-0000號自用小客車內執行搜索，當場扣得如附表一、二、三所示之物，復經採集其尿液送驗，結果確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而悉上情。

四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告許勝家及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

二、被告曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5 年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：

(一) 按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決議參照）。

(二) 查被告於93年間，曾因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第877 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年6 月18日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第2298號為不起訴處分確定。又於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第174 號判決處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，足見被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，就被告施用毒品部分之犯行逕行起訴，自屬適法。

貳、實體部分

一、上開犯行，業據被告於警詢、偵審中均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第12104 號卷【下稱偵卷一】第4至6 頁反面、第75、76頁、原審訴字卷第124 頁、本院第137 、141 頁），其於本院供稱：其買兩枝槍，1 支是1 月跟他定的，他有拿給我看，他打開的時候我看到是黑色的，其不喜歡顏色，沒有交到其手上，其想要銀色的，就還給他叫他拿回去，要換銀色的，錢還沒有付，3 月時，賣家說有另外1 支，所以其一次跟他拿兩枝，都是在3 月取得，1 月份跟他買槍，有說要銀色的，他說只有黑色的，銀色要過一陣子，就把槍退還給他，第一次也不喜歡該槍的款式等語，並有如附表一所示之物扣案可佐，而上開扣案物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認定其中如附表一編號1 、2 、4 所示之槍枝2 枝、子彈23顆（另含備註欄所載已試射完畢者）均具殺傷力，如附表一編號3 所示之物為雙基發射火藥，並為彈藥主要組成零件（以上鑑定內容均詳如附表一所載），此有該局106 年4 月25日刑鑑字第1060036544號鑑定書、106 年7 月19日刑鑑字第1060056033號鑑定書、內政部106 年8 月14日內授警字第1060872410號函各1 份可稽（偵卷一第79至82、123 、128 、129 頁）。又事實欄二所示犯行部分，亦有如附表二所示之物扣案足證，上開扣案物，經送驗後，分別檢出第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分（以上鑑定內容均詳如附表二所載），此有交通部民用航空局航空醫務中心106 年5 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、106 年5 月25日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月17日調科壹字第10623011210 號鑑定書各1 份在卷可參（臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第3668號卷【下稱偵卷二】第96、97、111 頁），而被告施用毒品後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應一情，另有該公司106 年5 月2 日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份（偵卷二第79、80頁）附卷可證，故認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信，是本案事證明確，被告犯行得以認定。

二、論罪科刑：

（一）事實欄一部分按可發射子彈、具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈及其主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，同槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2項前段、第5 條定有明文。是核被告於事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4 項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪。其一行為同時持有附表一編號1 至4 所示之改造手槍、子彈、彈藥之主要組成零件，而觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、彈藥之主要組成零件等3 罪名，為想像競合犯，應從重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪一罪論處。公訴人認被告犯上開二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰，容有誤會，被告係一持有行為同時持有上開槍彈、火藥，業如上述，應依想像競合犯從重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪一罪論處，附此敘明。

（二）事實欄二、(一)部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。按98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。被告施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）事實欄二、(二)部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告於事實欄一所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、事實欄二、(一)所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、事實欄二（二）所犯施用第一級毒品罪等4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

參、撤銷改判部分：原審認被告如事實欄一所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告雖係分二次購買槍枝，惟依被告供稱，第一次購買時因槍枝外型款式顏色不對而退還賣家，未持有槍彈，嗣於3 月經賣家同時交付附表一編號1 至4 所示之槍彈，業如上述，依卷內所示之證據，亦無從證明被告係分別於1 月及3 月持有上開扣案槍彈，依有疑唯利被告原則，應以被告於本院所為之自白為可採，原判決就此誤為數罪併罰之認定，尚有未當。被告上訴意旨指摘原判決此部分認事用法有所違誤，為有理由，自應由本院將該部分及定應執行刑部分均一併撤銷改判。爰審酌被告應知具殺傷力之槍枝、子彈及彈藥之主要組成零件，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令漠視法令禁制，非法持有槍枝、子彈及彈藥之主要組成零件，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在重大之危險，所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，所持有之槍枝、子彈及彈藥之主要組成零件尚無證據認確曾用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪動機、目的、素行、持有槍彈及彈藥主要組成零件之數量，暨其自稱國中畢業、家境勉持等智識程度及生活狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金刑部分，均諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一所示之物，各係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之物，有上開鑑定結果可稽，均屬刑法第38條第1 項之違禁物，不問屬於犯人與否，皆應依前開規定，於各該犯行項下宣告沒收。惟經送內政部警政署刑事警察局鑑定而採樣試射，且具殺傷力之子彈8 顆，經擊發後已喪失子彈之效用，且其子彈之形體已不復存在，自無從宣告沒收。另經鑑驗後，認不具殺傷力之子彈2 顆，均非屬違禁物，且亦經試射而滅失，亦無從宣告沒收，附此敘明。

肆、上訴駁回：原審審理結果，認被告就事實欄二部分，係毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及施用第一級毒品罪，罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段等規定，並審酌被告知悉國家查緝毒品之禁令，猶非法持有第一級毒品及逾量之第二級毒品，所為助長毒品泛濫，且其前曾施用毒品，經送觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為亦值非難。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、素行、持有毒品之數量，暨其自稱國中畢業、家境勉持等智識程度及生活狀況（見警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別就犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分量處有期徒刑壹年貳月，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑壹年貳月，並就扣案如附表二編號1 所示之物、如附表二編號2 、3 、4 所示之物，分別含第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，而為被告持有後施用毒品犯行後所剩餘乙節，業經其於偵訊中證述在卷（偵卷二第76頁），皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，分別於其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、施用第一級毒品等犯行罪刑項下宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級、第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。就扣案如附表 三所示之物，均為被告所有供其犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、施用第一級毒品等犯行所用之物（惟吸食器1 組與施用第一級毒品犯行無關），爰依刑法第38條第2 項之規定，於其各該犯行項下予以宣告沒收。就扣案如附表四所示之物，經核與本案犯行無直接相關，爰俱不予宣告沒收。核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合，被告上訴意旨指稱其有供出毒品來源，原審未予調查，請求輕判云云，惟被告亦坦承其雖供出毒品上游，並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，自不符合毒品危害防制條例第17條得予減輕或免除其刑之構成要件，及被告係經警當場查獲毒品後，始坦承有施用毒品犯行，亦不符合自首規定，是其猶執前詞提起上訴，此部分之上訴為無理由，應予駁回。

伍、被告上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，併定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、13條第4項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官潘韋廷偵查起訴，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。