臺灣高等法院107年度上訴字第1187號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1187號

上訴人

即被告

褚耀文

選任辯護人

陳志峯律師

　　　　　　劉明昌律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第977 號，中華民國107 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第13637 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

褚耀文明知「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國106 年6 月6 日，在桃園市桃園區桃鶯路及樹仁三街口附近，向真實身分不詳，綽號「光頭」之男子，以新臺幣（下同）2,000 元價格購入含有「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」成分之咖啡包10包（毛重共66.2090 公克，淨重共53.6090 公克）以供販賣。適前於106 年3 月8 日為警查獲販賣含有第三級毒品「芬納西泮」等成分咖啡包之陳繹中（所涉販賣第三級毒品罪嫌，另由臺灣士林地方法院審理）向警檢舉褚耀文為其上游（陳繹中被查獲之第三級毒品是否購自褚耀文，依卷內事證尚難認定，檢察官亦未起訴），員警遂委請陳繹中於106 年6 月7 日中午12時4 分許，以社群網路臉書FACEBOOK聯繫褚耀文持用之門號0000000000號行動電話，佯稱欲以3,000 元價格購買咖啡包10包，並約定在桃園市八德區東勇街路400 巷交易。褚耀文即於該日中午12時20分至該處，並進入陳繹中駕駛停放在該巷8 弄65號車牌號碼000-0000號自用小客車內，將上開咖啡包10包交予陳繹中後，旋為在場埋伏之警員逮捕而未遂，並扣得上開咖啡包10包及供聯繫販賣第三級毒品所用之APPLE 牌IPHONE行動電話1 具（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），而悉上情。

案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

證據能力：

㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上非無證據能力。經查，本件被告褚耀文原即購有第三級毒品伺機販售，警方僅係以檢舉人陳繹中聯繫被告佯裝購買毒品之引誘方式使其暴露犯罪事證（詳如下述），乃機會提供型之誘捕行為，與犯意提供型之陷害教唆有別，是警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。

㈡另本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人，於言詞辯論終結前均未聲明異議（本院卷第70至76頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭上訴人即被告褚耀文於接獲陳繹中以臉書聯繫欲購買第三級毒品之訊息後，即於106 年6 月7 日中午12時20分至停放在上址之前開自用小客車內，將其106 年6 月6 日以2,000 元購買之咖啡包10包，欲以3,000 元賣予陳繹中，惟於交付咖啡包10包後，旋為埋伏之警員查獲等情，業據被告迭於偵查、原審及本院審理中自承不諱（偵13637 號卷第81至82頁、原審卷第38頁背面、本院卷第73頁），核與證人陳繹中證述情節相符（偵1363 7號卷第12至15頁），並有警員職務報告、臉書及現場對話錄音光碟及譯文、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨臉書對話翻拍照片在卷可稽（偵13637 號卷第17頁正背面、20至22頁、31至36頁）。而扣案之咖啡包10包（毛重共66.2090 公克，淨重共53.6090 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心取1.3357公克鑑驗，及再送內政部警政署刑事警察局取5.62公克鑑驗，均檢出第三級毒品「5-甲氧基-N- 甲基-N-異丙基色胺」成分乙情，分別有該醫務中心106 年7 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書及該局106 年8 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書可憑（偵13637 號卷第115 至116 頁），足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於本院雖辯稱：前述向「光頭」買的10包咖啡包是自己要施用，後因陳繹中傳訊息給我，才想說賣他云云。惟查被告前於偵查中供稱：我本身不會施用毒品咖啡包等語（偵13637 號卷第57頁），佐以被告並無施用毒品之前科，此有本院被告前案紀錄表可參，是被告於本院辯稱：是要自己用云云，實難遽信。再參以陳繹中於106 年6 月7 日中午12時4 分，以臉書聯繫被告詢問「10個多少錢呀？10條充電器（按充電器乃指第三級毒品咖啡包）」，被告旋回覆「1 個3 （按指1 包300 元）」等語（參偵13637 號卷第31頁臉書譯文）。被告若原無販售上開毒品咖啡包之意，豈會毫無遲疑立刻告知欲出售之價格。綜上，堪認被告購入前述咖啡包，非為己施用，而係有伺機出售之意。

㈢再查販賣第三級毒品屬違法行為，罪責至重，非可公然為之，且一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理。查被告與陳繹中非至親密友，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典，於與陳繹中聯繫後隨即送交毒品至約定處交付之理。從而，被告供稱：其以2,000 元購買咖啡包10包，欲以3,000 元售予陳繹中等語，應可採信。是被告有從中獲得價差利益之意，而有營利之意圖，至為灼然。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。

論罪及刑罰減輕之事由：按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。次按「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。再被告自身上取出第三級毒品交付予經警員策動佯裝成為買家之陳繹中，當屬著手於販賣第三級毒品甚明，惟陳繹中並無購買毒品之真意，其等尚無給付毒品價金結果發生之可能，是被告該犯行自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。另被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞予減輕之。

上訴駁回之理由：原審認被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，並審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，參以被告犯後坦承之態度，非無悔意，兼衡犯罪之動機、目的、手段、品行、高職肄業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年9 月。並說明扣案含有第三級毒品成分之咖啡包10包為違禁物，而包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄部分外，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。另扣案蘋果廠牌之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM卡1 張），係供聯繫本案販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。認事用法並無違誤，量刑復屬妥適。被告上訴請求再從輕量刑，核無理由，應予駁回。

末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。另被告年輕識淺，一時失慮致罹刑典，固非可取，惟其犯後坦承販賣之犯行，態度尚稱良好，已具悔意，經此偵審程序及科刑之教訓，當知警惕，痛改前非。參諸被告年僅19歲，尚為在學學生（此有本院卷第38頁之學校繳費收據可參），若因本案遽入監執行，勢必對其學業、生涯產生嚴重影響，且無益於教化，若能在家庭及社會生活中善盡本分，進而有所作為回饋社會，應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成之目的。本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑5年，以勵自新。又為使被告記取教訓、深切反省，爰均依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於本判決確定後3 年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，藉由義務勞務之履行與觀護人之督促，使其建立正確法治觀念，謹慎其行，並回饋社會。並依同法第93條第1 項第2 款之規定，於緩刑期間內付保護管束。倘被告違反上開規定應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官洪景明到庭執行職務。

刑事第 七 庭 審判長法 官 孫惠琳

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。