臺灣高等法院107年度上訴字第1356號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1356號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林文祥

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第404 號，中華民國107 年3 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵續字第13號、105年度偵續一字第45號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣林文祥於民國100 年3 月間欲向羅建財借款周轉，羅建財因其本身無資金可供借貸，乃轉而詢問其配偶吳姝嫻（起訴書誤載為吳珠嫻）可否提供資金借貸於林文祥，經吳姝嫻表示需設定抵押權以供擔保始願借款，林文祥乃於100 年3 月3 日上午某時許，在羅建財、吳姝嫻位在桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區，下同）行善路26號之住處，欲以其所有之雲林縣古坑鄉土地設定抵押權以供借款之擔保，經羅建財、吳姝嫻詢問代書朱陳容得悉該筆土地公告地價過低，不足供借款之擔保，羅建財、吳姝嫻乃要求被告另行提供足額擔保品，林文祥即於同日15、16時許，致電謝秋茹告知前開設定抵押權以擔保債務事宜，經謝秋茹同意提供其所有之土地（地號：新北市○○區○○段000 地號，權利範圍：4 分之1） 及位在其上之建物（建號：新北市○○區○○段000○號，權利範圍：全部，門牌：新北市○○區○○路00巷0弄0 號之3） 【以下簡稱本案房地】為林文祥設定抵押權，謝秋茹並應林文祥之要求，旋即至新北市新莊戶政事務所申請印鑑證明，並在戶政事務所外交付其印鑑證明、印鑑章、身分證及本案房地所有權狀予林文祥，以供辦理抵押權設定登記事項之用，旋於同日17、18時許，由林文祥開車搭載謝秋茹、羅建財至朱陳容經營之佳聯地政士事務所（址設：桃園縣○○市○○○路0 段00號），並當場交付謝秋茹之印鑑證明、印鑑章、身分證及本案房地所有權狀予朱陳容，羅建財另交付吳姝嫻之印鑑章及身分證予朱陳容，由朱陳容當場填寫以本案房地為標的之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書，並以謝秋茹為義務人兼債務人，吳姝嫻為權利人之名義，而在前開設定契約書之「擔保債權種類及範圍欄」記載「擔保債務人對抵押權人於100 年3 月3 日所立本票發生之債務」等文字，林文祥因見前開抵押權之擔保債權為本票債權，為取信羅建財以順利取得借款，竟意圖供行使之用，在朱陳容之事務所，利用謝秋茹未注意其簽發本票以辦理相關手續之機會，未經謝秋茹之同意，即擅自於載有如附表所示金額及發票日之本票上「發票人欄」內偽簽「謝秋茹」之署名1 枚，且於其上捺印指紋1 枚充作謝秋茹所為，藉以表示係由其與謝秋茹所共同簽發該紙本票，並持之交付不知情之朱陳容以作為本案抵押權所擔保債務之證明，經朱陳容確認如附表所示本票之記載與本案抵押權之設定內容無誤即交付權利人吳姝嫻收執，致羅建財誤信謝秋茹同意擔任如附表所示本票之共同發票人，而認本案抵押權所擔保之本票債權確係存在，乃同意借款予林文祥，遂於同日下午某時許，偕同林文祥、謝秋茹返回前開住處，由吳姝嫻將其於同日14時46分自羅建財之帳戶提領之現金新臺幣（下同）180 萬元交付羅建財以轉交林文祥，林文祥因而詐得現金180 萬元。嗣於100 年3 月4 日，由不知情之朱陳容以代理人之身分，檢具前開土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約及謝秋茹、吳姝嫻所提供之前開文件，向新北市新莊地政事務所辦理本案房地之抵押權設定登記而行使之，使新北市新莊地政事務所不知情之承辦人員於職務上所掌管之土地及建物登記簿冊內登載「擔保債務人對抵押權人於100 年3 月3 日所立本票發生之債務」之不實內容，足以生損害於謝秋茹及地政機關對登記管理之正確性，並於100 年3 月7 日據以核發載有上開不實內容之本案房地他項權利證明書。迨吳姝嫻因屆期未獲清償，為實行本案抵押權而聲請拍賣抵押物，並由臺灣新北地方法院簡易庭於102 年10月16日核發102 年度司拍字第416 號裁定，並於同年10月28日以該民事裁定具狀向臺灣新北地方法院聲請拍賣本案房地，謝秋茹因獲知本案房地將遭拍賣後，向臺灣新北地方法院提起確認本案抵押權及所擔保之本票債權不存在之民事訴訟，經臺灣新北地方法院於103 年5 月29日以102 年度訴字第2754號民事判決，認定如附表所示本票有關「謝秋茹」署名及捺印部分均非謝秋茹所為，而認有關謝秋茹為發票人部分之發票行為係屬無效，所生之本票債權並不存在，本案抵押權亦因而不成立，復經本院及最高法院分別以103 年度上訴字第946 號民事判決及104 年度台上字第340 號民事裁定駁回上訴而確定，始悉上情。

二、案經謝秋茹、吳姝嫻訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序均表示同意引用為證據而未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷一第160 至171 、213 至219 頁，本院卷二第48至55頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告林文祥固不否認於前揭時地以告訴人謝秋茹之名義共同簽發如附表所示之本票，並以該本票債務辦理本案抵押權設定登記事宜，然矢口否認有何公訴意旨所指前開偽造有價證券等犯行，辯稱：告訴人謝秋茹有同意以其名義簽立如附表所示本票，並未冒用告訴人謝秋茹名義為之，且在場之羅建財亦知悉此事，自無施用詐術之行為云云，指定辯護人則為被告辯護稱：告訴人謝秋茹既同意提供其所有之本案房地給被告設定抵押權作為被告借款之擔保，而如附表所示本票僅係作為被告借款之證明，且考量告訴人謝秋茹不識字而不便書寫，始代替告訴人謝秋茹於本票上簽名，而在場之羅建財亦知悉上開情形，是被告並無偽造有價證券及詐欺取財之犯行云云。經查：

㈠告訴人謝秋茹於前揭時地申辦印鑑證明，並交付其印鑑證明、印鑑章、身分證及本案房地所有權狀予被告，並隨同被告及羅建財前往代書朱陳容之事務所，辦理本案抵押權設定登記，以擔保被告與告訴人吳姝嫻間之借款債務，而由代書朱陳容填載本案抵押權設定登記之申請書及載有如事實欄所載不實內容之土地、建築改良物抵押權設定契約書，並由被告以其及告訴人謝秋茹為共同發票人簽發如附表所示內容之本票，供作本案抵押權擔保債權之證明而交付代書朱陳容以轉交權利人吳姝嫻收執，致證人羅建財認告訴人謝秋茹同意擔任如附表所示本票之共同發票人，而同意借款予被告，並於同日偕同林文祥、謝秋茹返回前開住處，由證人羅建財轉交被告現金180 萬元，復由代書朱陳容持被告及證人羅建財所交付如事實欄所載文件，檢具前開土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書辦理本案抵押權登記，使新北市新莊地政事務所不知情之承辦人員於職務上所掌管之土地及建物登記簿冊內登載「擔保債務人對抵押權人於100 年3月3 日所立本票發生之債務」之不實內容，迨告訴人吳姝嫻之債權屆期未獲清償，為實行本案抵押權而聲請拍賣抵押物，因告訴人謝秋茹另提起確認本案抵押權及所擔保之本票債權不存在之民事訴訟，經臺灣新北地方法院於103 年5 月29日以102 年度訴字第2754號民事判決認定前開本票債權並不存在，本案抵押權亦不成立，復經本院及最高法院分別以103 年度上訴字第946 號民事判決及104 年度台上字第340 號民事裁定駁回上訴而確定等情，業據被告於偵審中供述在卷（見臺灣新北地方檢察署103 年度他字第2884號卷【以下稱他卷】第93、94頁，臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第3278號卷【以下稱偵字第3278號卷】第45至46、208 頁，臺灣新北地方檢察署105 年度偵續字第13號卷【以下稱偵續字第13號卷】第206 、352 至353 頁，本院卷一第158 至160 、222 至223 頁），核與證人即告訴人謝秋茹、吳姝嫻於偵查中所證述之情節大致相符（見臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第26444 號卷【以下稱偵字第26444 號卷】第4 頁，偵字第3278號卷第206 至207 頁，他卷第49頁，偵字第3278號卷第42至43、206 頁，原審卷第108 至109 頁），復經證人羅建財、朱陳容於偵審中證述在卷（見他卷第49頁，偵字第26444 號卷第6 頁，偵字第3278號卷第44頁，偵續字第13號卷第330 頁，他卷第48頁，偵字第26444 號卷第5 頁，臺灣新北地方檢察署104 年度偵續字第95號卷【以下稱偵續字第95號卷】第88至89頁，偵字第3278號卷第205 至206 頁，原審卷第90至101 、110 至121 頁，本院卷二第10至16頁），並有新北市○○區○○段000 地號土地登記謄本及178 建號建物登記謄本、告訴人謝秋茹提出之100 年3 月3 日印鑑登記證明申請書、臺灣新北地方法院簡易庭102 年度司拍字第416 號民事裁定、臺灣新北地方法院102 年度訴字第2754號民事判決、新北市新莊戶政事務所103 年6 月3 日新北莊戶字第1034653292號函及所檢附之告訴人謝秋茹印鑑證明申請文書、新北市新莊地政事務所103 年6 月5 日新北莊地籍字第1033970584號函及所檢附之100 莊登字第75400 號登記申請書（以上見他卷第6 至8 、9 、11至13、57至59、60至72頁）、新莊市新莊地政事務所他項權利證明書、工商本票、證人羅建財之玉山銀行存戶交易明細表、民事聲請強制執行狀、本院103 年度上字第946 號民事判決及最高法院104 年度台上字第340 號民事裁定（以上見偵字第3278號卷第8 、9 、10、13至15、233 至235 頁）在卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。又依證人羅建財之玉山銀行存戶交易明細表所示，告訴人吳姝嫻應係於100 年3 月3 日提領180 萬元交付證人羅建財以轉交被告，而依前開土地及建物登記謄本所示，本案抵押權登記日期為100 年3 月7 日，是公訴意旨認證人羅建財及告訴人吳姝嫻係於本案抵押權設定完成後始行交付180 萬元予被告，核與卷存事證不符，應予更正。

㈡如附表所示本票之「金額欄」、「發票日欄」、「發票人欄」之「謝秋茹」、「林文祥」署名等處之指紋4 枚，與告訴人謝秋茹之指紋不同，而與被告之右拇指、左拇指指紋相同乙情，此有法務部調查局問題文書鑑識實驗室103 年4 月17日調科貳字第10303177760 號及103 年9 月1 日調科貳字第00000000000 號鑑定書各1 份（見他卷第15至18、84至90頁）在卷可參；另如附表所示本票上之「林文祥」筆跡與被告之筆跡筆畫特徵相同一節，亦有法務部調查局問題文書鑑識實驗室105 年6 月2 日調科貳字第10503237330 號鑑定書1份在卷可憑（見偵續字第13號卷第287 至293 頁）；而如附表所示本票之「發票人欄」之「謝秋茹」之署名，核與前開新北市新莊戶政事務所103 年6 月3 日新北莊戶字第1034653292號函所檢附之告訴人謝秋茹印鑑登記證明申請書內署名，顯有相當之差異；觀諸本案之土地、建築改良物抵押權設定契約書所載，如附表所示本票所生之債權為本案抵押權之擔保債權，則附表所示本票是否填載完整涉及本案抵押權之有效性，並與被告是否得順利借貸款項有關，參以被告於原審及本院審理中均供稱：係於當日在代書朱陳容之事務所內簽發上開本票等語（見原審卷第49頁，本院卷一第158 頁），足見如附表所示本票確係於如事實欄所載之時地，由被告以其及告訴人謝秋茹之名義所簽發完成，是公訴意旨認被告於不詳時地填製如附表所示之本票乙節，自應予以補充。

㈢而證人即告訴人謝秋茹於偵查及原審審理時雖均證稱其未同意借用本案房地辦理抵押權設定登記，以供被告借款之擔保，被告係稱要買機器，需要借用印鑑證明幾天給客戶看，否則會被取消，其才會借用印鑑證明給被告，並不知道被告要辦理抵押權設定登記云云（見他卷第48頁，偵字第26444 號卷第4 至5 頁，偵字第3278號卷第206 至208 頁，偵續字第13號卷第328 頁，原審卷第83至86頁），然其於偵查中又證稱：被告於下午3 時許打電話給伊，要跟伊借權狀、印鑑證明，伊馬上就騎車去戶政事務所，被告開車在外面等伊，伊出來之後就把印鑑證明、權狀跟伊的身分證交給被告，被告拿了之後就跑去楊梅。回來之後才打電話給伊，伊跟他說不准偷辦等語（見偵字第26444 號卷第4 至5 頁），足見告訴人謝秋茹於斯時並非僅交付印鑑證明予被告使用，則其於交付被告前開印鑑證明、權狀及身分證等文件之際，就該等文件之用途自難推諉不知；又被告於偵查中供稱：伊應該於100 年3 月3 日之前幾天有跟告訴人謝秋茹稍微聊起借用本案房地設定抵押的事，伊跟告訴人謝秋茹說辦理土地登記需要印鑑證明跟權狀，請她去戶政事務所辦理印鑑證明，她辦完印鑑證明後就上伊的車，跟伊一起到楊梅，應該是先到羅建財那邊，然後才去朱陳容的事務所；伊有跟告訴人謝秋茹說妳的所有權狀跟印鑑證明借伊，伊要跟朋友借錢，要做設定；伊要跟羅建財借錢，羅建財問伊有無不動產可以抵押，伊有拿伊的不動產出來，羅建財說不值錢，伊就跟告訴人謝秋茹說伊要投資大陸，資金已經部分投入，但尾款還不夠，請告訴人謝秋茹借房屋給伊，羅建財說要不動產才可以，所以伊就打電話跟告訴人謝秋茹說不動產先借伊跟羅建財借款，所以就請告訴人謝秋茹去申請印鑑證明跟一些資料等語（見偵字第3278號卷第208 至209 頁，偵續字第13號卷第206 頁），核與證人羅建財於偵查中證稱：被告來伊家很多次，伊說你要給伊保障，告訴人吳姝嫻才會借你錢；當天被告大約快中午時從南部上來，他拿了一張200 多坪的農地要跟伊借錢，伊就拿去朱陳容那邊算價值，朱陳容說只值30幾萬元，伊說這樣不夠，伊不要借錢，後來被告又跟著伊回到伊家，伊就叫他要再拿東西出來設定，然後他就離開，大約傍晚5、6 點時又到伊家門口，被告跟一個女孩一起開車過來，後來伊才知道那個女的是告訴人謝秋茹，被告說要設定時，告訴人謝秋茹手上拿著權狀跟印鑑證明，到了朱陳容那裡，朱陳容說價值夠了，沒有設定過，伊才會借錢給被告等語（見偵字第3278號卷第44頁），及證人朱陳容於偵查中復證稱：羅建財、被告跟告訴人謝秋茹一起進去伊的事務所，應該是羅建財開口表示要設定抵押權，伊有確認是告訴人謝秋茹本人，她坐在那邊沒說話，是跟被告一起來的，既然都有資料，伊有說確定是要辦設定，告訴人謝秋茹都沒有講話，伊想說來了就是要辦設定，不然來了要幹嘛等語（見偵字第26444 號卷第5 頁）大致相符，則以被告上開供述內容及前開證人所為證言以觀，被告顯係為供其借款之擔保，而自告訴人謝秋茹處取得上開文件，以借用本案房地辦理抵押權設定登記；觀諸告訴人謝秋茹於101 年7 月10日曾另行申辦印鑑證明以辦理本案房地之抵押權登記事宜，此有新北市新莊戶政事務所103 年6 月3 日新北莊戶字第1034653292號函及所檢附之告訴人謝秋茹印鑑登記證明申請書（見他卷第60、66頁）、新北市新莊地政事務所107 年7 月16日新北莊地登字第1074014635號函所檢送之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書（見本院卷一第130 、145 至153 頁）在卷可稽，且告訴人謝秋茹於本院審理中亦不否認上開印鑑登記證明申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書之簽名為其本人所為（見本院卷一第211 頁），而本案抵押權係於100 年3 月4 日申請，且於100 年3 月7 日完成登記，則告訴人謝秋茹至遲於101 年7 月10日另行申辦本案房地抵押權登記時，即得知悉本案抵押權設定事宜，然告訴人謝秋茹迄至告訴人吳姝嫻於102 年10月28日聲請拍賣抵押物（即本案房地）後始行提起相關民事訴訟，參以告訴人謝秋茹於原審審理時證稱：其前往代書朱陳容之辦公處所時，並未詢問在場人要將權狀及印鑑證明取回事宜等語（見原審卷第83至84頁），足見告訴人謝秋茹確曾同意提供其所有之本案房地設定本案抵押權，以擔保被告之借款，而交付被告前開印鑑證明、權狀及身分證等文件無訛；惟被告於本院審理中自承填載上開本票僅係用作個人借款之擔保，告訴人謝秋茹並未向告訴人吳姝嫻及其配偶羅建財借款，且係以本案房地為其擔保等語（見本院卷一第159 至160 頁），是告訴人謝秋茹縱同意提供其所有之本案房地設定本案抵押權以擔保被告之借款，核與告訴人謝秋茹有無授權被告以其名義簽發如附表所示之本票要屬二事，自難據此即為有利被告之認定。

㈣又附表所示本票之「發票人欄」之「謝秋茹」署名處之指紋，與告訴人謝秋茹之指紋不同，而與被告之指紋相同乙情，業如前述，而被告於原審審理中供稱其簽發如附表所示本票之際，告訴人謝秋茹亦在現場等語（見原審卷第49頁），且依新北市新莊戶政事務所103 年6 月3 日新北莊戶字第1034653292號函所檢送告訴人謝秋茹立具之100 年3 月3 日印鑑變更登記申請書暨印鑑證明申請書、101 年7 月10日印鑑證明申請書、102 年11月22日印鑑註銷登記申請書所示（見他卷第64至67頁），其上均有告訴人謝秋茹所親為之署名，足見其具有自行書寫姓名之能力，且捺印個人指紋亦非難事，則告訴人謝秋茹倘同意簽發如附表所示之本票，本得於斯時自行簽名及捺用指印，而無委由被告代行之必要，觀諸被告於原審準備程序中供稱：伊忘記是否有跟告訴人謝秋茹說還要借她的名義開立本票跟羅建財借款等語（見原審卷第49頁），復於本院審理中供稱：已忘記告訴人謝秋茹有無同意或授權其於本票簽名及蓋指印等語（見本院卷一第223 頁），足見告訴人謝秋茹所稱並未同意被告簽發本票乙節，應屬可採。又被告於偵查中供稱當日係由告訴人謝秋茹提供不動產為其所借款項辦理抵押權設定，而前往證人朱陳容之事務所等語（見偵續字第13號卷第206 至207 頁），且被告未經告訴人謝秋茹之同意而以告訴人謝秋茹之名義簽發完成前開本票乙事，業經本院認定如前，觀諸證人羅建財及朱陳容於本院審理中均證稱前開本票係供作本案借款之債權憑證等語（見本院卷二第12、15至16頁），參以被告於偵查中亦不否認係為取得其所借款項而簽發上開本票等語（見偵續字第13號卷第329 頁），足見其就前開以登載不實債務內容之土地、建築改良物抵押權設定契約書辦理本案抵押權登記乙事，自難謂無犯罪之故意。

㈤至公訴意旨雖認本案設定抵押權之借款金額，除告訴人吳姝嫻所交付被告之上開180 萬元外，另於100 年9 月間某日，告訴人吳姝嫻曾再次交付餘款70萬元予被告，並由被告交付支票1 紙（票面金額：70萬元、發票日：100 年9 月10日、發票人：新匯優國際有限公司）供作抵償云云，並有上開支票1 紙在卷可參（見偵字第3278號卷第11頁），然被告於偵查及本院審理中均供稱：本案抵押權所取得之借款金額為180 萬元，該筆70萬元為另筆借款，與本案無關等語（見偵字第3278號卷第46、209 頁，偵續字第13號卷第352 頁，本院卷二第58頁），而證人吳姝嫻於原審審理時亦證稱：本次借錢250 萬元之後，還有一張70萬元，那是後來被告要拿70萬元，他說都設定好了，還有什麼好怕，伊就拿70萬元給他，他就給伊一張70萬元的支票，這70萬元是他另外再借的，他說這是開他太太公司的支票，被告後面給伊的70萬元支票跟本案250 萬元借款無關，伊借被告的250 萬元，伊是先給他180 萬元，他後來再來拿70萬元，這70萬元好像隔2 、3 個月給被告等語（見原審卷第104 至107 頁），觀諸上開支票及退票理由單所載（見偵字第3278號卷第11頁）之發票日為100 年9 月10日，退票日為100 年9 月13日，核與本案房地之土地登記第二類謄本所載（見他卷第6 至8 頁）本案抵押權所擔保債權之清償日期為101 年3 月2 日顯不相同，且本案抵押權所擔保之債權金額為250 萬元，是本案抵押權顯足以擔保該筆70萬元款項，被告自無再行提供上開支票以借款之必要，足見上開支票所擔保之70萬元借款應與本案抵押權所擔保之借款無關。綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪：按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪（最高法院90年度台上字第5416號判決要旨可資參照）；查證人羅建財及朱陳容於本院審理中證稱上開本票係供作本案借款之債權憑證等語（見本院卷二第12、15至16頁），足見被告簽發上開本票係為取得該本票所表彰之款項，揆諸前揭之說明，核其上開所為，應係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪及同法第214 條之使公務員登載不實文書罪，是公訴意旨及原審認應另論以修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，尚有未洽。又公訴意旨雖未就上開抵押權登記內容不實部分，適用刑法第214條之使公務員登載不實文書罪予以論處，然此部分犯罪事實本於起訴書內即已敘及，且與前開事實有想像競合犯之裁判上一罪關係，復經本院當庭告知前開罪名，以俾當事人行使辯論權，本院自得加以審究。又被告利用不知情之代書朱陳容填載土地登記申請書以辦理本案抵押權登記，為間接正犯。又被告於如附表所示本票之「發票人」欄內偽造「謝秋茹」署名及指印之行為，為偽造有價證券之階段行為；而其為偽造有價證券後復持以行使，其行使有價證券之低度行為，亦為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告在如事實欄所示詐騙告訴人吳姝嫻之行為過程中，所為前開偽造有價證券及使公務員登載不實文書之行為，均意欲詐得告訴人吳姝嫻之款項，則其先後於同一犯罪決意及預定計畫下所為偽造有價證券及使公務員登載不實文書之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，而應認屬同一行為，是被告所為上開行為，係以一行為觸犯上開各罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。

四、不另為無罪之諭知：公訴意旨另以：告訴人吳姝嫻於本案抵押權設定完成後，於100 年9 月間某日，透過其夫羅建財，在前開住處內，交付餘款70萬元予被告，被告則交付支票1 紙（票面金額70萬元，發票日100 年9 月10日，發票人新匯優國際有限公司）供作抵償，因認被告此部分行為亦涉有修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌；然被告所涉此部分詐欺取財犯行，經核該筆70萬元之借款與本案抵押權之設定無關，業經本院認定如前（詳如理由欄二之㈤所示），是此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、沒收：

㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；而依修正後即現行刑法第2 條第2 項之規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，亦已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2） 相關規定。

㈡又票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，票據法第15條定有明文。再按關於二人以上為共同發票人之有價證券，如僅係就其中部分共同發票人為偽造，因該有價證券之真正發票人部分仍屬有效，為避免影響合法執票人對於真正發票人之票據權利，自不得將整張有價證券宣告沒收。是此時祇要依前開法條規定，將該有價證券關於偽造發票人部分宣告沒收即可，最高法院84年度台上字第1550號判例意旨可資參照；查上開本票關於被告為發票人部分既係真正，僅告訴人謝秋茹為共同發票人之部分屬偽造之有價證券，揆諸上開說明，自不能就整張本票宣告沒收，而僅能就該本票中有關「謝秋茹」為共同發票人部分，依刑法第205條規定，不問屬於被告與否，予以宣告沒收；而有關「謝秋茹」為共同發票人部分既經沒收，則該本票上「發票人欄」內偽造之「謝秋茹」署名及指印因隨同該共同發票部分之沒收而無所附麗，自無庸再依刑法第219 條之規定諭知沒收。

㈢又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人最低限度生活之影響，尚增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵時，在個案上得運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之規定，而不宣告或酌減之。查本件被告於本院審理中並不否認收取上開180 萬元，而該筆款項業經本院認定為被告詐騙所得款項，已如前述，雖未扣案然仍屬被告之犯罪所得而應予宣告沒收，徵諸上開款項尚未實際合法發還告訴人，且該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件依卷內現存事證，亦無證據可認被告以外之人有明知他人違法行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得，或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之情形，自無依修正後刑法第38條之1 第2 項之規定，就被告以外之人宣告沒收。

六、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

㈠原審認被告之上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告以登載不實債務內容之土地、建築改良物抵押權設定契約書辦理本案抵押權登記部分，另涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，且就本案行使偽造有價證券以使人交付財物部分，因所交付者即係該證券本身之價值，而不另成立詐欺罪名，業經本院說明如前，原審誤認被告另成立詐欺取財罪，且疏未論及被告尚犯使公務員登載不實罪，其認事用法均有未洽；又公訴意旨認被告因本案詐得之250萬元款項，但其中70萬元之借款與本案抵押權之設定無關，亦經本院認定如前，自難認此部分另構成詐欺取財罪，原審未就此部分犯行不另為無罪之諭知，亦有未洽；被告上訴意旨否認犯行，核無理由，已經本院說明如前，且檢察官上訴意旨主張量刑過輕云云，亦無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自冒用告訴人謝秋茹之名義，偽造共同簽發如附表所示本票並持以行使之，復利用不知情之代書朱陳容以登載不實債務內容之土地、建築改良物抵押權設定契約書辦理本案抵押權登記，致告訴人吳姝嫻及其夫羅建財陷於錯誤而借款180 萬元，復因被告未能清償該筆債務，導致告訴人吳姝嫻持如附表所示本票就告訴人謝秋茹所有之本案房地聲請強制執行，足生損害於告訴人謝秋茹、吳姝嫻及地政機關對登記管理之正確性，且對有價證券之流通性及市場交易秩序，亦造成之相當程度危害，其所為顯有不當，又其迄今未與告訴人謝秋茹及吳姝嫻達成和解，復於犯後始終否認犯行，足認其犯後態度不佳，暨其自陳目前以承包工程為業、月收入約3 至5 萬元之經濟狀況、離婚、生有二子、與前妻及其中一名兒子同住之家庭環境、高中畢業之教育程度（見原審卷第128 頁）及其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損害及所得之利益等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第201 條第1 項、第214 條、第55條、第205 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官蔡學誼提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬