臺灣高等法院107年度上訴字第3267號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3267號

上訴人

即被告

劉天佑

選任辯護人

李哲賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第237 號中華民國107 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第6027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉天佑㈠前於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第2523號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於87年12月15日釋放出所，並經桃園地方檢察署檢察官以87年度偵字第15383 號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以92年毒聲字第1392號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以92年度毒聲字第2168號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年12月30日停止戒治，併付保護管束，於93年1 月9 日法律修正報結執行完畢，刑事部分並經原審法院以92年度訴字第1298號判決判處8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定。㈡復因販賣毒品案件，經本院以94年度上更二字第687 號判處有期徒刑8 年，並經最高法院以97年度台上字第5927號駁回上訴確定；㈢上開施用毒品案件經原審法院以98年度聲減字第32號裁定分別減刑為4 月、3 月，並與上開販賣毒品案定應執行有期徒刑8 年4 月確定，於103 年4 月7 日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年10月又13日，於106 年6月3 日縮刑執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎劉天佑仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年9 月23日20時30分許，在桃園市中壢區文化二路復興公園附近，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日22時30分許，於同市區文化二路與元生二街口為警盤查時，劉天佑於有偵查犯罪職務之公務員發覺其犯罪前，主動交付海洛因1 包（驗前毛重0.74公克，因鑑驗取用0.0056公克，驗餘毛重0.7344公克），並向員警坦承其施用第一級毒品，自首而受裁判。復經警採尿送驗之結果，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，檢察官、上訴人即被告劉天佑及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第104 頁），本院審酌上開證據並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵卷第5 至7 、25至26頁，原審卷第71頁反面、86至87、89頁反面，本院卷第105 頁），且被告經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，有該公司106 年10月5 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：D106偵-1583 ）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表附卷可稽（毒偵卷第19、38頁）。扣案之白色粉末1 包經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，為海洛因成分（驗餘毛重0.7344公克），此有該公司106 年10月6 日濫用藥物檢驗報告可稽（毒偵卷第39頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。被告有事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

叁、論罪：

一、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得非法持有及施用，核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、本件被告為警盤查時，即主動交出海洛因1 包（驗餘毛重0.7344公克），並坦承有施用第一級毒品等情，有警詢筆錄在卷可稽（毒偵卷第6-7 頁）。是被告於警察尚未確知其是否有施用毒品犯行時，坦承本案之施用行，並接受裁判，合於刑法第62條前段自首之要件，爰依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，先加後減之。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1 項前段，刑法11條、第47條第1 項、第62條前段等規定，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，再為本案施用毒品之犯行，其沾染毒癮頗深；兼衡所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，復說明扣案之海洛因1 包（驗餘毛重0.7344公克），係被告施用本案毒品所用及剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收部分，亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告業已自首，前因毒品案件經執行8年有餘，甫於106 年才執行完畢，出監後已有正當工作，如因本案入監執行，將喪失目前之工作，請考量被告家中尚有老母親須照顧，請量處6 個月以下有期徒刑云云（本院卷第24、106 、108 頁），並提出在職證明、薪資袋為證（本院卷第112-116 頁）。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原審已敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，又認定被告行為符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑，復於理由中說明審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度上訴字第2134號判決判處有期徒刑1 年、6 月，因適用96年罪犯減刑條例之故減為有期徒刑6 月、3月，並定應執行有期徒刑8 月確定，有本院被告前案紀錄表可稽，是被告於前揭販賣毒品等案入監前已有施用毒品之犯行，惟甫於106 年6 月3 日執行完畢出監後，甫3 月餘即於同年9 月23日即再犯本案，已如前述，顯見其未能戒除毒癮，自制力欠佳，量處上開徒刑經入監執行後仍未見收效，原審綜合上情，量處被告有期徒刑8 月，其量刑並無輕重失衡，核無不當或違法之情形。被告以上開情詞主張原審量刑過重，請求輕判，難認有據。綜上，本件被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官許炳文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。