臺灣高等法院107年度上訴字第3403號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3403號

上訴人

即被告

葉國煒

選任辯護人

陳柏甫律師

　　　　　　劉政杰律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第62號，中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第10755 、10756 、12065 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉國煒明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於民國106 年6 月1 日凌晨3 、4 時許，由不知情之廖洋逸駕駛自用小客車搭載葉國煒及不知情之彭仕銘（綽號「阿弟仔」）前往范振成位在新竹縣○○市○○○街00號2樓之8租屋處後，即進入該址和式房間內，以新臺幣（下同）6,000 元之價格，將重量約1.5至2公克之海洛因1 包販賣予范振成，並交付毒品完成交易，范振成遂當場施用海洛因，價金則賒欠未付。嗣經警於106 年6月6日持搜索票前往范振成上址租屋處執行搜索，扣得上開經范振成施用剩餘之海洛因1 包（重量0.94公克），范振成因另案而於106年6月7日入監服刑，致迄未支付上開價金予葉國煒。

二、案經新竹市警察局第三分局報告及臺灣新竹地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、上訴人即被告葉國煒（下稱被告）及辯護人表示同意有證據能力（本院卷第170 至173頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事；另非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示而為合法調查，因而認為適當，均有證據能力。至辯護人主張證人范振成、彭仕銘、劉雅茹、廖洋逸、陳秋燕於警詢中之陳述無證據能力部分，該等供述證據均未據本院引用認定被告犯罪，爰不予贅述證據能力之有無，併此敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予范振成之犯行，辯稱：其於上開時、地確有偕彭仕銘、廖洋逸一同前往范振成租屋處，討論手錶買賣之事，但沒有販賣毒品云云。

二、經查：

㈠證人范振成於偵訊時具結證稱：其於106 年6 月6 日為警查獲前，最近一次施用的海洛因是向被告買的，於106 年6 月1 日凌晨3 、4 時許，其先以通訊軟體LINE聯絡被告，被告就知道是要向其買海洛因的意思，被告就會送到其新竹縣竹北市隘口六街之租屋處，其係以6,000 元之價格向被告購買海洛因大約2 公克等語（他字第855 號卷第80頁）；嗣於原審亦一致證稱：其當時因為想要施用海洛因，就以LINE通訊軟體聯繫被告前來其租屋處，目的就是為了向被告購買海洛因，當時被告與彭仕銘還有另一位不認識的朋友一起過來，並將1 包價值約6,000 元的海洛因放在桌上，其當時沒有錢，就先賒帳等語（原審卷二第14至15、17、25頁背面至28頁）。且證人彭仕銘於偵訊、原審及本院審理時證稱：其於106 年6 月1 日凌晨有與被告一起去范振成租屋處，是被告要拿海洛因給范振成，其很確定是被告將1 包海洛因拿給范振成，被告是將1 包海洛因拿出來放在桌上，范振成當時毒癮發作是海洛因的癮，被告有說其是因為范振成在「提藥」（按指毒癮發作），所以要去范振成住處，應該就是要幫范振成解癮，范振成那天向被告拿海洛因是要給錢的；被告有說去找范振成的目的，是要拿海洛因去救范振成，范振成當時毒癮發作等語（他字第855 號卷第98頁背面，偵字第00000號卷第16頁背面，原審卷一第330 、333 至334 、338 頁，本院卷第362 頁）；而證人廖洋逸於原審亦證稱：其原本在被告家裝設wifi線，彭仕銘也在被告家，後來被告詢問其能否載他們去一個朋友家，其就與被告一同前往，到了范振成住處附近，被告有在車上打電話通知范振成「我們到了」，由范振成下來帶他們上樓等語（原審卷一第304 至305 頁）。況被告當時持用之0000000000號行動電話，於106 年6 月1 日凌晨4 時31分、4 時41分許之通聯基地台位置，係在新竹縣○○市○○○街00號9 樓之6 ，與證人范振成租屋地址即新竹縣○○市○○○街00號2 樓之8 甚為接近，此有基地台查詢資料表附卷足稽（他字第855 號卷第90頁，原審卷一第143 頁）；被告復自承：其於范振成於106 年6 月1 日以LINE通訊軟體撥打其電話後，確於當日凌晨3 、4 時許前往范振成租屋處等語（原審卷二第45至46頁，本院卷第169 頁），已可見證人范振成上開指述非虛。

㈡佐以卷附證人范振成之手機翻拍照片所示（偵字第2684號第33至35頁），證人范振成先於106 年5 月31日上午10時06分至10時09分間，發送訊息予被告稱：「兄弟」、「在嗎」、「不是說要過來找我嗎」，同日下午16時36分再發送訊息予被告稱：「什麼時候回來說一下」，被告於106 年6 月1 日凌晨0 時03分發送訊息予證人范振成稱：「為何不接」、「到了」，證人於同日凌晨0 時53分回稱：「睡死」、「暈倒了」，並於0 時57分與被告通話，再於同日凌晨1 時18分發送訊息予被告稱：「兄弟」、「抱歉．．．」、「可以再麻煩嗎」，被告至同日凌晨3 時29分、3 時35分又再度2 次撥打電話予證人范振成等情，可見被告與證人范振成於本案案發前，確有相關之通聯，以證人范振成於凌晨0 時03分許未接到被告電話後，即再度發送訊息向被告稱「可以再麻煩嗎」等語，已可見彼等間對於談論事項具有一定默契，而已刻意省略見面目的、聯繫事項之方式通聯，核與一般毒品交易常情無違。衡以被告前往證人范振成住處時間為凌晨3 、4時許，與一般拜訪友人之時間，明顯有別；且由上開對話內容，被告原於凌晨0 時03分許即已到達證人范振成住處，然范振成未接電話，嗣證人范振成再度要求被告於深夜時分前去其住處，兩人始行碰面，以此等聯繫方式，顯見被告與證人范振成間對於彼等檢面之目的，已有相互共識，益徵證人范振成指證當時係為向被告購買海洛因而相約見面之情為可信。

㈢雖證人范振成就於上開時、地是否有同時向被告購買甲基安非他命一節，前後陳述略有出入。證人范振成先於106 年9月21日偵訊時證稱：除了購買6000元海洛因，尚有購買半兩甲基安非他命，價金總共12,000元（他字第2684號卷第28頁）；於106 年11月14日偵訊時則證稱：6 月1 日當天僅向被告購買海洛因，甲基安非他命應該是5 月底買的等語（偵字第10755 號卷第16頁）。然證人范振成於原審已明確證稱：其於106 年11月14日所證僅向被告買海洛因等語才是正確的等語（原審卷二第32頁），佐以證人范振成前後僅就是否購買甲基安非他命之說法不同，然就其確有向被告購買海洛因6,000 元一節，則均能為一致之指證，可見證人范振成所述於上開時、地向被告購買6,000 元海洛因之說法，確屬可信。至證人范振成於原審交互詰問時所稱：「我沒有跟葉國煒買過」等語，則係針對檢察官詰之以：「你的毒品來源是否為葉國煒」之問題所為回答，而證人范振成就此問題，先答稱「除了這一天以外嗎？」，始為上開證述，更可見證人葉國煒此部分證言，係指於本案之前是否有向被告買過毒品所為之回答；此再觀之證人范振成接著證稱：「彭仕銘、葉國煒的朋友及葉國煒一起來的那天，我跟葉國煒『買』的時候沒有付錢，因為我跟葉國煒說我要賒帳，他沒有理我，然後他就把東西放在桌上，是我自己拿取的」、「（問：葉國煒有無阻止你不能拿？）沒有」、「（問：那一天葉國煒為何會去找你）我打LINE給葉國煒說我要海洛因」、「（問：你打電話給葉國煒請他過來，目的就是為了跟他買海洛因？）是」、「（問：你聯絡葉國煒是為了要買海洛因，所以他過來？）是」等語（原審卷二第13至15頁），均一再肯認本案被告前去其住處的目的即是要向被告買海洛因，被告亦是為此目的前往證人范振成住處，可見被告與證人范振成間就交易毒品海洛因乃有合致之意思甚明，自不能僅擷取上開片段證言，即為被告有利之認定。至證人范振成於本院審理時證稱：「當初我確實要跟被告拿毒品，當時（按指在原審）我回答錯了，我打給被告是要他拿給我吃，不是要買，因為我身上也沒錢」云云（本院卷第455 頁），然證人范振成於原審交互詰問時，除已為上開證言外，原審審判長訊問被告，於106 年9 月21日偵訊時所述「最後一次被抓，毒品是向被告買的」等語是否正確，被告答稱「是」，原審審判長再向證人范振成確認於上開偵訊時所述向被告購買毒品之過程是否正確，證人范振成亦答稱「是」（原審卷二第25至26頁），原審審判長又問：「你這一次到底是跟葉國煒買海洛因還是也要買甲基安非他命」，證人范振成即答稱：「應該是海洛因」；再訊之以：「你在當天凌晨1 時20分LINE葉國煒說『可以再麻煩嗎』，你的目的是要跟葉國煒買海洛因還是甲基安非他命？」，證人范振成仍明確證稱：「海洛因」，復訊之以：「你有跟葉國煒說你沒有錢，所以只要買海洛因嗎」，證人范振成仍答稱：「有，我說先買海洛因，買2 公克6,000 元，然後我說我現在身上沒有錢，葉國煒就沒有講話了，當時我人已經在不舒服，所以就先拿來用了」等語（原審卷二第25至28頁），均未見被告有何記憶不清或口誤之狀況，足認證人范振成於本院審理時所述，無非事後迴護被告之詞，不足採信。

㈣另證人范振成於原審雖證稱，其於監所執行中，證人彭仕銘曾傳紙條過來，寫說「國煒的事情我外面有叫我女朋友接應，就是利用這條案子來跟葉國煒索取15萬元」，就是要利用本案來向被告收錢，要其「咬」（按指：供出、指述）被告等語（原審卷二第16頁）；此與證人范振成於偵訊時證稱在監所期間並未與彭仕銘「交談」過之說法（他字第2684號卷第43頁），並無何齟齬可言。再證人范振成就此亦明確證稱：其看完紙條就丟掉了，並沒有照紙條的內容去咬被告，其於本案偵訊時之證述，是基於自由意志陳述，因為當天要向被告買海洛因沒錯，其沒有錢，要向被告賒帳，被告就將毒品放在桌上等語（原審卷二第17頁），可見證人彭仕銘前開所證在監所內傳紙條之事，並未影響證人范振成之證言內容。再證人范振成就被告當天前往其住處交付毒品海洛因、供其當場施用後，是否有將剩餘之海洛因帶走一節，先於原審證稱：「我想一下．．．有，（後改稱）我忘記了」、「（問：葉國煒有無將用剩下的海洛因留給你）好像沒有」等語（原審卷二第29頁），對照證人范振成於原審經審判長訊之以：「問：這1包海洛因（按指范振成於106年6月6日為警在其租屋處扣得之海洛因0.94公克）是誰給你的」，證人范振成即證稱：「那可能是106 年6月1日葉國煒、彭仕銘及葉國煒的朋友去我租屋處那次留下的」等語（原審卷二第35頁）。衡以證人范振成為警扣得海洛因之日期，距於原審107年8月23日作證，已有年餘，尚不能排除因時間經過而有記憶模糊之狀況，自無從以此認證人范振成之證言有何瑕疵可言。

㈤至被告辯稱，其前往范振成住處是為了找范振成講手錶的事，還有當票也是被范振成騙了，其要設法找出范振成云云。然證人廖洋逸於原審已證稱：被告請其開車載他去范振成住處時，沒有說到有關手錶的事，在范振成住處時也沒有聽到范振成與被告在講手錶的事，一直到彼等離開前，都沒有聽到被告與范振成有爭吵或互動不愉快、語氣不好之狀況等語（原審卷一第315 至316 頁），已難認被告前往范振成住處之目的係為談論手錶或當票之事。況證人范振成於原審亦明確證稱：106 年6 月1 日當天打電話給被告是為了要買海洛因，不是要講手錶及手機的事，其買手錶花了7 萬多元，5月底、本案發生前2 天的時候，以12,000元將手錶賣給被告，另外其將iphone 7 plus 當了13,000元，其遂將當票以10,000元賣給被告，後來被告只有給其賣手錶的價金，沒有給手機當票的錢；其認為手錶賣太便宜就後悔了，有跟被告聯繫2 次希望把手錶買回來，但被告不同意；其沒有因為這件事不高興而故意陷害被告，其有向被告買毒品，所述是事實等語（原審卷二第20至24頁），足認被告所辯到范振成住處之目的係為找范振成談論手錶與當票之事，並非可信。至證人廖洋逸於本院審理時改稱：當天被告要其載他們到范振成住處時，拿了很多手錶，說要去處理手錶云云（本院卷第450 頁），然被告偕廖洋逸、彭仕銘前往范振成住處之時間為凌晨3 、4 時許，且當時又係應范振成之要求而前往，顯與所謂處理手錶之事無關；再證人彭仕銘於原審亦證稱：當時被告叫其一起去，其想說也認識范振成，就與被告一起過去，去那裡就是要用毒品；范振成那時在「提藥」、是在「提」海洛因等語（原審卷一第324 、328 、333 頁），顯與所謂手錶買賣之事無關，可見證人廖洋逸此節所證，無非事後附和被告之詞，並非可採。

㈥雖證人彭仕銘嗣於本院審理時改稱：范振成被抓當天，其有到范振成住處，因為其有拿1 支錶賣給被告，被告卻沒有給錢，其就與范振成聊到此事，范振成也說有1 支手機當掉賣給被告，覺得很虧，就對其說，反正彼等都被通緝了，誰先被抓就說毒品是向被告買的；那支錶價值15萬元，但被告僅付其3 萬元訂金，到其入監前1 天，其還有跟被告吵架云云（本院卷第363 頁）；然觀之被告提出證人彭仕銘寫予其之書信所載（本院卷第344 頁）：「當初會找成成（按指范振成）告你販賣，是因為阿茹說你報警抓我及那支15萬手錶的事，而成成說你拗他那支錶所以願意幫我告你」等語，明顯不符；再對照證人彭仕銘於原審所證：其與范振成本來就認識，但是到106 年6 月1 日當天才知道范振成認識被告，范振成事後才跟其說，范振成事後有拿1 張蘋果手機的當票給被告，是要抵那一天的海洛因；其入監後有託人打電話給被告，要被告於9 月15日前匯那支手錶的15萬元過來，不然不會放過被告等語（原審卷一第337 至339 頁），所述情節亦前後矛盾，自不足為被告有利之認定。

㈦再被告又提出證人廖洋逸與范振成聊天時之錄音譯文（本院卷第188 至190 頁），於該對話中，證人范振成雖向廖洋逸陳稱，係因認為是被告「點」他，其始將被告「咬」出來云云，然證人范振成於本院審理時亦證稱，其於受羈押入所後，妹妹前來會客，就知道其受搜索之案件不是被告舉發的（本院卷第453 頁），參之卷附證人范振成之本院被告前案紀錄表所載，證人范振成於106 年6 月7 日即已入監執行（本院卷第240 頁），然證人范振成上開於偵訊、原審所為一致指述向被告購買海洛因之證言，距其入監至少3 個月以上，甚至長達1 年，顯見上開對話中所稱其誣陷被告之說，乃臨訟杜撰之詞，無足為被告有利之認定。又證人廖洋逸雖於本院審理時證稱：其要離開范振成住處前，並未看到被告所在的房間桌上有毒品或是施用毒品器具，也沒有聞到毒品味道云云（本院卷第450 至451 頁），然此顯與被告供承當時有在范振成住處施用海洛因（本院卷第169 頁），與證人彭仕銘於本院審理時證稱當時被告找其一起去范振成住處的目的是要去施用安非他命（本院卷第362 頁）等節，完全不符，是證人廖洋逸此節所證，顯非可採。

三、況海洛因毒品，本無一定之公定價格，是其買賣之價格，當亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告居住在新竹市北區，與證人范振成租屋處係在新竹縣竹北市，兩者間有相當距離；且被告於警詢時供承，僅與證人范振成認識2 、3 個月（偵字第12065 號卷第7 頁），顯非有何深厚交情，苟無利可圖，被告顯無甘冒重典而耗費自己之勞力、時間，專程於凌晨時分前往范振成住處，卻僅以原價或低價販賣毒品之理，足認被告販入該海洛因再行販出予被告，當有從中獲利以賺取買賣差價牟利之意圖甚明。至證人范振成雖積欠價金6,000 元尚未給付，然被告具有從中牟取價差之意思，已如前述，足認被告乃基於販賣第一級毒品以營利之主觀犯意，與證人范振成交易毒品海洛因，此並不因證人范振成尚積欠價金未付而有不同，被告販賣毒品海洛因之主觀犯意，應可認定。

四、綜上，被告上開販賣第一級毒品海洛因1包予范振成之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、累犯：被告前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第1039號判決分別處有期徒刑11月、11月，應執行有期徒刑1 年8 月，並由本院97年度上訴字第6013號、最高法院98年度台上字第1336號判決駁回上訴確定；又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審訴字第54號判決分別處有期徒刑11月、11月，應執行有期徒刑1 年8 月確定。上開宣告刑自98年11月12日起接續執行，於101 年10月12日縮刑假釋出監付保護管束，於102 年1 月18日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第57至60頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，合於依刑法第47條第1 項所定累犯之要件；再依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，審酌被告所犯上開案件，與本案犯行罪質相近，且於執行完畢後5 年內再為本案犯行，顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就法定刑死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。

三、刑法第59條規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，惟其販賣予范振成之海洛因數量不多，價金僅6,000 元，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販具有顯著差異，此部分犯罪情節堪認輕微。然其此部分所犯係法定本刑死刑、無期徒刑，得併科2,000 萬元以下罰金之罪，以其上開犯罪情節，縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定予以酌減其刑，並與前開加重事由（法定刑死刑、無期徒刑以外）予以先加後減之。

肆、駁回上訴之理由：

一、原判決本於同上認定，以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項，刑法第11條、第59條等規定，審酌被告漠視法令禁制，為圖營利而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段，販賣之毒品種類、數量，暨審酌其犯行助長毒品流通，使他人施用毒品成癮，對於社會秩序與國民健康之危害程度，犯後態度、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑16年。並說明：被告販賣第一級毒品海洛因予范振成，並已完成毒品之交付，然范振成迄未支付該筆款項，因認被告並無實際犯罪所得，而不予宣告沒收。經核原判決上開認事用法，俱無違誤，量刑及有關不予沒收之說明亦稱妥適。至被告於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑之罪而構成累犯部分，原審雖未及適用司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告受有期徒刑宣告，甫於102 年1 月18日假釋付保護管束期滿視為執行完畢，旋於106 年6 月1 日犯本案犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，原審未及審酌大法官會議釋字第775 號解釋意旨，就被告犯行逕依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，但與本院依上開大法官會議釋字第775 號解釋意旨審酌認有必要予以加重其刑之結果尚無不同，應予維持。

二、被告上訴意旨猶以前詞矢口否認本案販賣第一級毒品犯行，業經本院逐一指駁如前。是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許大偉提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。