臺灣高等法院107年度上訴字第3546號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3546號

上訴人

即被告

許甘寧

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第789 號，中華民國107 年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第35990 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議同此意旨）。

二、原審判決以：被告許甘寧（所涉施用毒品犯嫌，另案聲請觀察勒戒）明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國106 年11月13日9 時許，在臺北市承德路天龍三溫暖樓下，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，以新臺幣（下同）6 萬元，購買海洛因15公克後而持有之；嗣於106 年11月17日20時15分許，在新北市○○區○○路0 巷0 號6 樓601 室為警查獲，扣得第一級毒品海洛因3 包（其中1 包純質淨重13.12 公克）、注射針筒、分裝勺、分裝袋等物；上揭事實，業據被告許甘寧於本院（即原審法院）準備程序、審理時之自白承認不諱，且有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片及扣案物照片15張等可資佐證，扣得之粉末3 包經送驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，其中1 包純質淨重13.12 公克，另2 包驗餘淨重0.0106公克、0.2148公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年12月29日調科壹字第10623031520 號鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽，被告犯行堪予認定；核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；查被告於租屋處為警循線查察，此時員警尚無確切根據合理懷疑被告持有純質淨重10公克以上之海洛因，而被告即向員警坦承本案持有海洛因犯行，並自願同意員警搜索，於搜索過程中主動將藏匿之毒品交付員警查扣等情，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局107 年6 月5 日新北警中刑字第1073545484號函文附卷可佐，堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其持有第一級毒品犯罪前，主動供承本案犯行，並願接受裁判，符合自首要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑；審酌被告漠視法令禁制，持有相當數量之第一級毒品海洛因，不僅自戕身心健康，對社會治安亦有潛在危害，惟犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其小學肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之期間不長、數量尚非甚多，及持有毒品係為供給施用，而施用犯行另經本院裁定應送觀察、勒戒等一切情狀，量處被告許甘寧持有第一級毒品純質淨重10公克以上，處有期徒刑7 月；扣案前開海洛因共3 包，為第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於主文項下宣告沒收銷燬（因鑑驗耗罄部分，自毋庸宣告沒收銷燬），而直接用以盛裝上揭毒品之海洛因外包裝袋3 只，因其上殘留之毒品難以完全析離，亦應依上開規定併同宣告沒收銷燬；至扣案之注射針筒1 支、分裝勺1 支、分裝袋1 包，為被告所有供其施用毒品所用等情，據被告供陳在卷，與被告本件持有毒品犯行尚無關連，不於本案宣告沒收。本院認上揭原審判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，自形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。

三、上訴人即被告許甘寧收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告自首，僅求讓地院有較輕之論刑，但其所判處之刑期和被告期待差距甚大；另被告家中尚有妻、兒、孫女均須依賴被告工作補貼家計，且被告身染有初期肝硬化，必須即早治療，以免惡化，又腦部退化嚴重，年紀已高，不堪長時處於監所之中，而疏於治療，懇請體恤被告自動自首及有心悔過，其情可憫，盼論及情、理，改判較輕之刑，並以罰金代替執行云云。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。又按，刑法第66條本文規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一，為刑之加重或減輕。查本件被告許甘寧持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，業經原審適用第62條前段自首規定，依法減輕其刑；而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之法定刑，依毒品危害防制條例第11條第3 項之規定，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；本件被告業經原審1 次減刑，依刑法第66條本文規定，最低度刑係6 月，原審判決審酌被告漠視法令禁制，持有相當數量之第一級毒品海洛因，不僅自戕身心健康，對社會治安亦有潛在危害，惟犯後已坦承犯行，態度良好，兼衡其小學肄業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之期間不長、數量尚非甚多，及持有毒品係為供給施用，而施用犯行另經本院裁定應送觀察、勒戒等一切情狀，量處被告許甘寧持有第一級毒品純質淨重10公克以上，處有期徒刑7 月，已屬科以低度刑，並無科刑過重之情形；經核原審判決所諭知之刑度，符合法律授與裁量權之目的，並未失出。再按，刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，而本件被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之法定刑，係處1 年以上7 年以下有期徒刑，其最重本刑為7 年以下有期徒刑，且所宣告之刑已逾6 月，故不適用易科罰金之規定。再按，裁判確定後刑罰之執行，依刑事訴訟法第457 、479 條規定係由檢察官指揮之，法院並無諭知被告以其他方式以代徒刑之職權，併予敘明之。上訴意旨泛言原審判決量刑過重，請求法院能念在被告係自首，而給予被告自新之機會，以照顧家人云云，就原審已為審酌之事項指摘原判決不當，揆諸前揭說明，難謂已敘明具體理由。至於被告上訴意旨所稱：其身染有初期肝硬化，必須即早治療，以免惡化，又腦部退化嚴重，年紀已高，不堪長時處於監所之中云云，惟被告現是否適合執行，為檢察官執行問題，與本案量刑無涉，亦非具體理由。是本件上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。