臺灣高等法院107年度上訴字第374號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第374號

上訴人

即被告

張育昆

選任辯護人

曾威凱律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第729號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第10923號、105年度毒偵字第4798號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張育昆對海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，有所認識，竟仍分別為下列犯行：

㈠、於民國105年4月4日19時許，在其位於新北市○○區○○路000巷00號3 樓之住處內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內燃燒加熱吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

㈡、另基於持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於同年4月4日20時許，使用SAMSUNG 牌金色行動電話手機（含門號0000000000號SIM卡1張）內安裝之「Pal+」通訊軟體，聯繫其所稱綽號「宏耶」之姓名、年籍及真實身分均不詳之成年男子（下稱：「宏耶」）聯繫，與「宏耶」達成向「宏耶」購買價格新臺幣（下同）30萬元甲基安非他命之約定後，即依約於同年月5 日12時20分許，駕駛車號000-0000號之自小客車前往新北市三重區龍門路某全家便利商店前與「宏耶」見面，向「宏耶」購得甲基安非他命白色結晶體1 包（驗前淨重999.29公克，純度約95％，驗前純質淨重約949.32公克，驗餘淨重999.24公克，驗餘純質淨重約949.28公克），置於車內，而持有之，至後述被查獲時止。

㈢、又另基於施用第一級毒品海因之犯意，於同年4月5日12時31分許前之同日某時點，在國道一號高速公路某處，以將海洛因捲入香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。

二、嗣張育昆於同年月5 日12時31分許，駕駛上述自小客車行經國道一號高速公路南向28.8公里處，因超速駕駛違規行為為警示意攔查，張育昆惟恐置於車內之上開甲基安非他命1 包為警查獲，拒絕警方攔查，駕車逃逸，並於同日12時45分許途經新北市○○區○○○道0段000號前，將上開甲基安非他1 包丟棄於車外時，駕車失控駛上路旁之人行道，而為警查獲，並經警當場扣得上開甲基安非他命1 包，復徵得張育昆同意執行搜索，扣得上揭金色行動電話手機1 支（含SIM卡1張）。

三、案經國道公路警察局第一公路警察大隊報由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、相關證據證據能力之說明：

一、查本判決所引用上訴人即被告張育昆以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告先後於原審及本院表示同意作為證據或不爭執證據能力（見原審卷第42至43頁，本院卷第188 頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌相關供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，並認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審判期日踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有國道公路警察局第一公路警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份附卷可稽，且有上開甲基安非他命1包及金色行動電話手機1支（含SIM卡1張）扣案可憑。又被告於本案被查獲當日14時許所排放之尿液，經送鑑定結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有內政部警政署國道公路警察局偵辦毒品尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足稽（見本案偵查卷第28、72頁）。而扣案之上開白色晶體1 包（驗前毛重1011.05 公克），經送鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重999.29公克，甲基安非他命純度約95％，驗前純質淨重約949.32公克，取0.05公克鑑定用罄，驗餘淨重999.24公克，驗餘純質淨重約949.28公克），亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份附卷可稽（見本案偵查卷第61頁）。均足證被告確有前揭施用甲基安非他命、持有甲基安非他命純質淨重逾20公克以上、施用海洛因之犯行，其此等犯行，事證明確，均洵堪認定。

二、另公訴意旨雖以：被告向「宏耶」購入上開甲基安非他命之金額及數量，與一般施用毒品者僅購買低額、少量僅可供 1日或數日施用之份量迥異，且徒留物證，致增加日後為警查獲時遭追究相關毒品罪責及承擔沒收毒品損失之風險，亦與一般施用毒品者購買毒品之常情，顯有違背，是被告購入上開甲基安非他命，應非單純僅供己施用毒品所必需，而與販賣毒品者之諸多表徵相合，堪認被告此部分應係意圖營利而販入，欲伺機販賣以牟利等由，因認被告此部分所為應係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪等語。惟查：持有毒品之原因非僅一端。被告於警詢時起即否認其向「宏耶」購入上開甲基安非他命係基於販賣營利之意圖，供稱：我是與友人合資購買要供自己施用等語（見本案偵查卷第13頁），嗣於原審則供稱：扣案甲基安非他命是要供自己施用的，我一次買很多可以吃很久，可以避免常常被警察抓，警詢時說「合購」是因為警察說我沒辦法一個人吃這麼多毒品，我才說是跟別人一起買的等語（見原審卷第41頁）。是被告就其購入上開甲基安非他命是否係其與他人合資購買一節，前後所述固有不一，然其始終否認有何轉賣以營利之意圖，且被告本件為警查獲後所採取之尿液，經檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，而被告自93年間起迄今有多次施用第二級毒品之前科紀錄，亦有本院被告前案紀錄表附卷可查，則被告所稱：我購入扣案甲基安非他命之原因係為施用云云，尚非全然無據。再者，被告本件為警查獲時，除扣得上開甲基安非他命1 包及金色行動電話手機外，並未扣得販毒帳冊、磅秤、分裝杓或分裝袋等可供販毒或分裝使用之物品，卷內復無相關毒品交易對象之證述或被告與他人論及毒品交易而相互聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等證據資料，是尚難僅憑被告遭查扣之甲基安非他命毒品之數量，遽認被告於購入時主觀上有販賣以營利之意圖。公訴意旨認被告購入扣案甲基安非他命係基於營利之意圖，尚屬不能證明，附此敘明。

參、論罪、刑之加重等事由：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，曾於93年間，經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定送觀察、勒戒，經執行完畢，嗣於96年起，並有多次因施用毒品案件經法院判處徒刑確定之情形，有本院被告前案紀錄表在卷足證，依最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議之意旨，其本件施用毒品犯行已屬三犯以上，訴追條件業已具備，合先敘明。

二、被告所為事實一之㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告所為事實一之㈢所示之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第二級毒品及施用第一級毒品之際所為之持有第二級毒品、持有第一級毒品之行為，各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為事實一之㈡所示之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。公訴意旨認事實一之㈡所示之被告犯行，係犯同條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未恰，理由業見前述，惟因基本事實同一（即與檢察官起訴之被告購入上開甲基安非他命而持有之基本事實，係屬同一，且於客觀事實＜行為＞部分，並無較起訴事實擴張或減縮之情形，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷），復經原審及本院先後當庭告知變更後之罪名及事實（見原審卷第40、195頁，本院卷第222、226至227、268、275至276 頁），本院自得變更其部分犯罪之起訴法條。又依被告所述（見本案偵查卷第12、16、57頁，原審卷第41至42頁），其於為事實一之㈠所示施用甲基安非他命行為終了後，始另向「宏耶」購得事實一之㈡所示之甲基安非他命而持有之，則被告持有事實一之㈡所示之甲基安非他命，與事實一之㈠所示之其施用甲基安非他命及其於實行該次施用行為之際所為之持有甲基安非他命行為，均無涉，二者係屬各自獨立成罪之犯罪，無所謂吸收關係，亦無從一行為視之。是被告所為前揭三罪，行為明顯可分，且應分別獨立評價，而分論併罰。

三、被告曾於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北（原板橋）地方法院判處有期徒刑5 月確定；98年間，又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑5 月確定，該二有期徒刑並經臺灣臺北地方法院裁定定應執行刑為有期徒刑8 月確定，嗣與先前另案所定應執行刑有期徒刑3年8月接續執行，101年6月19日縮刑假釋出監，102 年4月1日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附之本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

四、至被告於原審及本院固皆曾主張其有供出毒品來源，有毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4條至第8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」但所稱「毒品來源」，係指被告犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯持有毒品罪，自須供出其本案所持有毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所持有之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。又法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，故不論被告係在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出所涉案件相關毒品之來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查有偵查犯罪職權之機關或公務員，是否由於被告之供出行為，而查獲該等毒品之來源，以資審認被告有無上開減免規定之適用。倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前查獲被告所供述之毒品來源，事實審法院未依聲請或依職權，就被告所指毒品來源，進行追查是否確有其人、其事，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查：被告於本案為警查獲時之警詢時就事實一之㈡所示之甲基安非他命1 包，固供稱：該包甲基安非他命係向綽號「宏耶」之人購買等語（見本案偵字卷第11至12頁），惟並未提出該「宏耶」之人之真實姓名或身分。由於被告嗣於原審準備程序時曾供稱：「宏耶」叫林志鴻，這是他的本名，我在本案警詢時還不知道他的真實姓名是什麼，是後來「宏耶」被抓，新莊分局警察有提詢我，我才知道他叫林志鴻，檢察官也有問我有關林志鴻的事等語（見原審卷第42頁）。經原審先後函詢新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）、臺灣新北地方檢察署，新北市政府警察局新莊分局係回覆稱：本分局僅偵辦被告涉嫌販賣、持有及施用毒品案，後續查緝毒品來源林志鴻部分，現由臺灣新北地方檢察署盈股檢察官指揮偵辦中等語（見原審卷第77頁）；臺灣新北地方檢察署則回覆稱：被告及林志鴻係分別由新北市政府警察局新莊分局及新北市政府警察局刑事警察大隊報由檢察官指揮偵查，且透過通訊監察之方式偵辦，於被告在新莊分局製作警詢筆錄前，檢察官已掌握林志鴻之相關資料等語（見原審卷第83頁）。而經本院依臺灣新北地方檢察署之回函所載之字號，對照林志鴻之本院被告前案紀錄表之記載，調取與被告於原審所稱經新莊分局提詢之相關偵查案卷，即臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第22759、27883、36209 號卷核閱結果，該案檢察官偵訊及警詢（包括被告所稱之新莊分局），皆係依據該案依法實施監聽之結果，先後訊（詢）問被告、林志鴻，所訊（詢）答之內容均係105年6月以後之事，皆與事實一之㈡所示甲基安非他命來源無關，該案檢察官嗣對林志鴻起訴之犯罪事實，亦均係105年6月以後之事，有相關偵查卷之部分影卷在卷可查，並有臺灣新北地方法院106年度訴字第438號判決（無無罪或不另為無罪諭知部分）附卷足參（見本院卷第124至144頁，另見本院卷第74至76頁）。顯見被告於原審所述之新莊分局警詢，與本案無涉。至於本院檢附本案移送書及被告本案警詢筆錄，函詢查獲本案之內政部警政署國道公路警察局第一公路警察大隊，經該大隊雖回覆稱：此部分後續係配合新莊分局偵辦，該案件之主嫌已由該分局緝捕到案等語（見本院卷第176 頁），然該函文之承辦人員陳韋臣並非當初參與查獲被告本案犯嫌之人員，亦未實際接辦後續追查「宏耶」之事，此見證人陳韋臣於本院證承：上述函覆所稱之「主嫌」不清楚是何人，所載「緝捕到案」係詢問先前承辦之小隊長（指賴恒助），並未去查資料等語（見本院卷第269 至270 頁），暨本案移送書及該移送書所附之筆錄等資料（見本案偵查卷第4 頁以下），自可明瞭。經訊以證人賴恒助，其證稱：有關本案之後續追查係由內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊徐奕平負責偵辦等語。證人徐奕平於本院則證稱：後續追查「宏耶」，懷疑是林志鴻，但不確定，當時原欲請被告確認，但至被告住處查訪，被告皆未回家，有請被告母親轉達，惟被告均未回電，我們後來向新北地方法院檢察署檢察官聲請監聽，新北市政府警察局刑事警察大隊正好要監聽同一個人，檢察官要我們協調，就由後者負責線上監聽，我們負責跟監，監聽期間林志鴻被新莊分局在林口或龜山查獲，查到25公斤K他命、4公斤甲基安非他命，就被告在本案為國道公路警察局第一警察隊查獲約1 公斤甲基安非他命來源部分，我們沒有查到林志鴻犯案的事證等語（見本院卷第271至272頁）。顯見有偵查或調查犯罪職權之公務員並未因被告之供述查獲與其本案所持有甲基安非他命之來源具有關聯性之其他正犯或共犯，且依徐奕平所述之追查經過，本院亦無從期待偵查機關能在近期查獲被告所供述之毒品來源。此外，復有林志鴻之本院被告前案紀錄表及其於105年4月之後與販賣毒品有關之起訴書、判決書在卷可參（見本院卷第78頁以下、第286 頁以下）。依據前揭說明，被告本案無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地，併予敘明。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審基於卷內資料，認被告罪證明確，並就持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，變更公訴意旨所指之販賣第二級毒品未遂之罪名，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4 項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5 款之規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告知海洛因及甲基安非他命均為足以戕害人身體健康，且極易成癮之違禁物，於歷經觀察、勒戒程序，並曾因施用毒品犯行經法院論罪科刑確定，均未能戒絕毒癮而再犯本件施用第二級毒品及施用第一級毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，更漠視法令進而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告持有甲基安非他命之數量及純質淨重，暨其持有、施用毒品犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑6 月（施用第二級毒品）、4年（持有第二級毒品純質淨重20公克以上）、8月（施用第一級毒品），並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰金之折算標準，併就被告所犯不得易科罰金之罪（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品），定其應執行刑為有期徒刑4年4月。復說明略以：扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重如上所述，包括難與甲基安非他命完全析離之包裝袋1 只），依現行刑法第2條第2項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之項下宣告沒收銷燬。被告於本案係使用扣案之上開金色行動電話手機（含門號0000000000號SIM卡1張），與「宏耶」聯絡購入甲基安非他命事宜，為被告供述在卷，就該手機（含SIM卡1張），依現行刑法第2條第2項、同法第38條第2 項前段之規定，於被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之項下宣告沒收。另敘明：另扣案之黑色行動電話手機（含SIM卡1張）、粉紅色行動電話手機（含SIM卡1張），因無證據證明與被告本件犯行有何關聯性，均不宣告沒收。經核原審認定之基本事實及適用法律之結論並無違誤。其中原審判決事實一之㈡就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，固漏未記載被告所持有扣案之甲基安非他命1 包原（驗前）「純質淨重約949.32公克」，且就上述變更罪名部分，未載稱：變更起訴法條之語，亦未引用刑事訴訟法第300 條，惟因原判決於該部分事實已記載該包甲基安非他命「驗前淨重999.29公克，純度約95％」，且已載敘不能認定被告有販賣毒品營利意圖之理由，則其相關漏載，不涉及該部分犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，且未影響被告本案該部分罪名之同一性及刑罰結果，本院予以補正即可，尚不構成撤銷改判之理由。

二、被告提起上訴，指摘原審量刑過重，有違罪刑相當原則，其中就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，並引用司法院毒品量刑資訊系統所載該罪兼有累犯加重及自白犯罪情形之法院量刑平均值為據（上訴意旨原爭執本案有毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用部分，被告辯護人於本院辯論時表明不再主張，見本院卷第277 頁）。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪罪名雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。查：本件原審量刑時已依刑法第57條規定，以被告本案之罪責為基礎，審酌前揭情狀，而被告上訴意旨所載之被告坦承犯行，智識程度及家庭經狀況等，原審皆有列入量刑因子。另上訴意旨所引據之僅列累犯及自白條件之司法院毒品量刑資訊系統所載之平均值，本不具有個案拘束力。況持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，在具體個案罪責之輕重，主要係繫於持有第二級毒品純質淨重之數量。經本院綜觀被告本案上揭三罪之各個犯罪情節，被告所犯事實一之㈡所示之罪所持有之第二級毒品純質淨重之量大，原判決所斟酌之量刑因子，被告於本院所述之個人情況（見本院卷第277 頁），暨被告及其辯護人上訴意旨所載或所稱應再從輕量刑之理由（見本院卷第36、38、277 頁），認原審量刑並未逾越客觀上之適當性、相當性及必要性之比例原則，無何量刑失當之情形。被告以前揭理由指摘原審判決就被告上揭犯罪量刑過重，提起上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。