臺灣高等法院107年度上訴字第829號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第829號

上訴人

即被告

陳裕民

　　　　　　　　（法務部矯正署基隆監獄執行）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第356號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第3999號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，即MDMA俗稱搖頭丸）屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。甲○○成年人，知悉李○媗（92年3月生，年籍詳卷）為未成年人，竟基於轉讓第二級毒品MDMA犯意，105年7月間某日凌晨1時許（起訴書及判決書均認定為6月），在基隆市○○路000巷00號2樓，無償提供MDMA（搖頭丸）1顆予李○媗施用。經警於另案查獲少年李○媗，李○媗供出曾施用甲○○轉讓之搖頭丸，因而查獲。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項明文規定。證人林○○於警詢之證述，屬於被告以外之人於審判外陳述，且經被告就證據能力部分聲明異議，查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5規定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，不具證據能力。

（二）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據。被告主張證人林○○於偵查中之證述無證據能力。經查，證人林○○於偵查中以證人身分應訊，並經具結擔保供述之真實性，並無受其他不當外力干擾情狀，客觀上並非顯不可信。因此，證人林○○於偵查中之證言具有證據能力。

（三)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、被告甲○○坦承認識少年李○媗，知悉李○媗是未成年人；但否認轉讓搖頭丸予少年李○媗，辯解略以：105年6月中旬，沒有去基隆市○○路000巷00號2樓。105年7月間才認識林○○。105年7月間，林○○打電話找被告前往聊天，所以才去基隆市○○路000巷00號2樓。當時有被告、阿翔、林○○、李○媗及其女性友人在場。各自施用自己帶去的安非他命，被告並沒有帶搖頭丸去基隆，也沒有提供搖頭丸給李○媗施用。不能只憑李○媗之言，就定被告的罪。經查：

（一）證人李○媗於警詢證稱：105年5月初離家出走，住在林○○基隆市中正區中正路租屋處，105年6月中旬某日大概20至21時許，林○○的朋友陳玉米（即甲○○）來找林○○，大概在01至02時，林○○跟陳玉米拿出安非他命施用，李○媗說想嘗試吃搖頭丸的感覺，問陳玉米有沒有，陳玉米就拿出1顆搖頭丸，陳玉米拿搖頭丸給李○媗，林○○有看到，林○○還幫李○媗倒水。（經警方提示多人照片供李○媗指認）確定甲○○就是提供搖頭丸給李○媗施用之人（偵卷第16至17頁）。證人林○○於偵查中結證稱：在105年5、6月間認識甲○○，當時承租基隆市中正路605巷23號2樓，經網友介紹認識甲○○，甲○○有來過租屋處，也認識李○媗。當天甲○○來找林○○聊天，李○媗也來，林○○沒有親眼看到甲○○拿搖頭丸給李○媗，但林○○有看到甲○○手的動作好像有拿東西給李○媗，之後李○媗就好像有服用搖頭丸的動作，因為李○媗之後就變了一個樣。李○媗本來很正常，沒有搖頭也沒有想要聽音樂，林○○看到甲○○拿東西給李○媗之後，李○媗的動作就都變得怪怪的，要聽搖滾音樂，也一直搖頭，還有抖腳、眼神也飄忽，無法聚焦，沒聽音樂就會脾氣變得暴躁，講話不耐煩。李○媗這樣異常的行為大概持續2-3小時，林○○有去買水給李○媗喝，叫李○媗趕快上廁所（偵卷第68至70頁）。參酌臺灣精神醫學會106年8月2日台精醫文字第10600279號函稱：「二；搖頭丸（MDMA）吸食後會感到情緒高漲、提高感官靈敏度及節奏感等，身體一部分肌肉便會失控抽搐（通常是手、腳和頸部的肌肉），服用者因而身不由己地搖頭、搖手或搖腳等。三、搖頭丸（MDMA）使思緒不斷流轉，感受平常因害怕或情緒壓抑而無法體會之快樂感受，使人產生與別人非常親近的感覺，有些人甚至會擁抱陌生人。四、在用MDMA後半小時即可見效，約2小時候達到頂點，藥效可持續4至6小時。五、在24小時內導致交感神經亢進的急性症狀，如焦慮、激躁、食慾降低、口乾、噁心、瞳孔放大、盜汗、心跳過速、血壓過高、全身呈現緊張狀態、不自主運動（搖頭）、磨牙、牙關緊閉、震顫、肌肉僵硬、過度反射、體溫過高、脫水、血中電解質失衡。」（原審卷第97至98頁）可認被告確實曾於證人林○○租屋處拿東西給李○媗施用，李○媗食用被告提供之物就出現要聽搖滾音樂、搖頭、抖腳等情狀，核與函文載述吸食搖頭丸症狀相符。足認證人李○媗證稱被告提供搖頭丸予其施用，可認與事實相符，可以採信。

（二）被告於警詢供稱：105年6月中旬晚間8至9時，去基隆市○○路000巷00號2樓林○○租屋處，李○媗也在場，當天被告並未在該處施用安非他命，也沒有提供搖頭丸給李○媗。當天下午5、6時許，去大香港社區找「阿郎」索取免費安非他命，「阿郎」拿1包安非他命給被告，並塞給被告1顆搖頭丸，問被告要不要試試看，被告隨手把搖頭丸放在褲子口袋。晚間8至9點，被告去林○○租屋處，李○媗一直吵著要試試看吃搖頭丸的感覺，大概凌晨1至2時，被告要離開之時，怕身上帶搖頭丸會被警察抓，就把搖頭丸放在林○○屋內桌上，並請李○媗、林○○把搖頭丸丟掉，李○媗有無吃掉該顆搖頭丸，被告不清楚（偵卷第9至10頁）。於偵查中初始供稱：105年6月間，並不認識李○媗，不可能拿搖頭丸給李○媗；之後改稱：確實有把搖頭丸放在林○○租屋處，那天有看到李○媗，知道李○媗未成年，但不認識李○媗，被告把搖頭丸放在桌上，叫林○○拿去丟掉；又改稱：105年6月間，沒有去林○○租處，也沒有放搖頭丸在林○○住處（偵卷第55至56頁）；於原審準備程序供稱：是在105年7月間去林○○住處，是林○○打電話叫被告去聊天，當時時有被告、阿翔、林○○、李○媗及其女性友人在場。各自施用自己帶去的安非他命，被告並未帶搖頭丸去現場（原審卷第78頁至第79頁）；於本院供稱：105年7月去林○○租屋處，證人李○媗、林○○及2個友人均在場。有攜帶安非他命去吸食，沒有帶搖頭丸去，也沒有帶走搖頭丸（本院卷第110、113頁）。供述前後反覆。被告雖然對於在林○○租處有無攜帶搖頭丸？有無拿出搖頭丸放在桌上？前後陳述不一；但對於確曾前往林○○租處，證人李○媗、林○○均在場，則供述一致，可認證人李○媗、林○○如上證言具有可信性。證人李○媗、林○○雖均供稱行為時間是在105年6月中旬某日，而被告辯稱是在105年7月間，才認識證人李○媗，因為證人李○媗當時曾於網路上傳送一篇與七夕情人節有關的文章，所以很確定是在7月間前往林○○之基隆賃居處。然查，不論是證人李○媗、林○○所稱之105年6月中旬某日或是被告堅稱之7月間七夕情人節前後，均只是被告及證人針對時間所為印象上的概述。而此等天候氣溫相彷彿的6月與7月的日期出入，對於被告提供搖頭丸予證人李○媗之犯行認定，並無影響。故依被告有跡可循的記憶辯解，認定犯行時間為105年7月間。

（三）被告辯稱證人林○○於警詢、偵查之證言與事實不符且屬臆測，不能採信。然查，證人林○○於偵查中雖然證稱：未看過也沒吃過搖頭丸（偵卷第69頁）卻也證稱：曾上網查過吃搖頭丸的症狀，也有朋友吃過搖頭丸送戒治，朋友及長輩也有說過（偵卷第69頁）。並且證人林○○於偵查中描述李○媗施用搖頭丸前後所產生之形體差異：李○媗本來很正常，沒有搖頭也沒有想要聽音樂，看到甲○○拿東西給李○媗之後，李○媗的動作就都變得怪怪的，要聽搖滾音樂，也一直搖頭，還有抖腳、眼神也飄忽，無法聚焦，沒聽音樂就會脾氣變得暴躁，講話不耐煩，她這樣異常的行為大概持續2至3小時（偵卷第69至70頁）實屬證人林○○親眼見聞並非臆測。雖然證人林○○於警詢供稱：有看到被告拿出搖頭丸給李○媗，並倒水給李○媗喝（偵卷第25頁）此段證詞，已因被告爭執而排除有證據能力，但其於偵查中供稱：沒有看到被告拿出搖頭丸，有去買水給李○媗喝（偵卷第70頁）；審酌證人林○○偵查之詳細證言：有看到被告拿東西給李○媗，李○媗好像有服用搖頭丸的動作，之後就變了一個樣，動作就都變得怪怪的，要聽搖滾音樂，也一直搖頭，還有抖腳、眼神也飄忽，無法聚焦，沒聽音樂就會脾氣變得暴躁，講話不耐煩，她這樣異常的行為大概持續2至3小時，林○○還有去買水給李○媗喝，叫李○媗趕快上廁所（偵卷第69至70頁）。足認證人林○○對於被告遭起訴之犯罪事實已於偵查中證述明確。無礙於主要犯罪事實認定。事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）轉讓禁藥搖頭丸同時構成毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，法條競合。若無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項、第2項轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應加重刑罰事由，依重法優於輕法原則，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。反之，則應優先適用毒品危害防制條例規定。

（二）被告於行為時已滿20歲成年人。證人即受讓第二級毒品之李○媗92年生，當時尚未滿20歲，未成年人，有被告及李○媗戶籍資料可憑。起訴事實並未舉證被告轉讓之搖頭丸數量達於應加重刑罰之數量，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。被告持有第二級毒品之低度行為，吸收於高度之轉讓犯行，不另論罪。毒品危害防制條例第9條第1項屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段所稱「特別規定」，無需再依該法第112條第1項前段規定加重其刑。

（三）被告有多次施用毒品科刑及執行紀錄，最近一次施用毒品案件，經判處有期徒刑5月，共2罪，定應執行刑有期徒刑9月確定，105年4月1日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可證。5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯，應依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。

四、駁回上訴維持原判決之理由：原審依毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌毒品嚴重戕害身心，且影響社會治安，危害深遠，被告成年人助長未成年人沉迷毒癮，應予非難，參酌被告否認犯行之犯後態度、犯罪動機、轉讓毒品數量、自述大學畢業、業工，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，論處被告成年人對於未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑10月。原判決認事用法均無不合（雖認定犯罪日期，與本院尚有出入，惟卷證資料證據相同，無礙同一性之認定，本院補正如上）。被告仍以相同辯解上訴，否認犯罪，並無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。