臺灣高等法院107年度聲字第2547號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度聲字第2547號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

陳國中

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第1172號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳國中因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條及第51條第5款規定定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。

二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」；「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」刑法第50條、第53條分別定有明文。次按刑事訴訟法第370 條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「第1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。又分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院105年度台抗字第973號裁定意旨亦同此見解。再數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，此種情形仍符合數罪併罰要件，最高法院104年度台抗字第907號裁定意旨復同此。

三、經查，受刑人因犯如附表所示之罪，先後經臺灣臺北地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書附卷可憑，並經本院調取附表編號1、5所示案件全卷（含執行卷）核閱無誤。其中受刑人所犯如附表編號1至5所示之罪，業經本院以105年度聲字第201號裁定定應執行刑為有期徒刑3年確定，指揮書執畢日期為民國107年7 月31日；另附表編號6至9所示之罪經本院106 年度上訴字第2177號判決合併定應執行有期徒刑10年6月，並經最高法院107年度台上字第2575號判決駁回確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第55頁反面至第58頁）。受刑人如附表編號6至9所示之罪，係在如附表編號1 所示之罪判決確定前所犯，且尚未執行完畢，則如附表編號1至5所示已先執行之罪，因與如附表編號6至9所示之罪尚未合併定應執行刑，應僅係於檢察官換發指揮書執行時予以扣除已執行部分，而仍符合數罪併罰要件。又其中附表編號1、3部分所示均係處得易科罰金之刑，編號2、4至9 所示之罪則係處不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，而有刑法第50條第1 項但書之情形，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定其應執行刑。茲受刑人已請求聲請人就如附表所示之罪，聲請合併定應執行刑，有107年8月6 日之「臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」1紙在卷足稽（見本院卷第4頁）。茲檢察官向附表犯罪事實最後判決（即本院106 年度上訴字第2177號）之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認除㈠附表編號1至5備註欄應更正為「『高』院105年聲字第201號」；㈡附表編號6至9之「偵查（自訴）機關年度案號」欄均應補充為「臺北地檢104 年度偵字第7945『、9091』號」外，並無不當，應予准許。惟參照前揭說明，本院定應執行刑，不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至9所示之罪宣告刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至5所示之罪及編號6至9所示之罪各別所定之應執行刑之總和13年6 月，並審酌受刑人犯罪之次數、情節、罪質、所犯數罪整體之非難評價，就有期徒刑部分定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、刑法第50條第2項，裁定如主文。