臺灣高等法院107年度上易字第1366號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1366號

上訴人

即被告

賴坤祥

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106 年度審易字第2588號，中華民國107 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第12514 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴坤祥於民國106年8月1日上午6時許（起訴書誤載為8 時，應予更正），在蔡騰瑋位於新北市石門區下員坑15號之住家及其所經營之商店後方見有電纜線，竟臨時起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持其隨身攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之萬用刀1 把（具有刀刃功能），剪斷蔡騰瑋所有之電纜線（約20公尺）而竊取之，於得手後持以變賣得款新臺幣（下同）80元，並花用殆盡。嗣因蔡騰瑋發覺失竊後報警處理，再經警調閱監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經蔡騰瑋訴由新北市政府警察局金山分局報請臺灣士林地方檢察署(下簡稱士林地檢署)檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告賴坤祥對於上揭時地持萬用刀竊得上開電纜線之犯行，惟辯稱：上開其使用之萬用刀並不是兇器，只是平常工作用來轉螺絲、割繩子，不能算是兇器云云，惟查，上開事實，業據被告於警偵訊及審理中均坦承不諱，核與證人即被害人蔡騰瑋、證人李鄭素梅於警詢中證述之情節相符（以上陳述分見106 年度偵字第12514 號卷【下稱偵卷】第3 至4 頁、第37至38頁、原審卷第60、75、79頁、偵卷第12至13頁、第14頁正反面、本院卷第29頁），並有監視錄影畫面翻拍照片、查獲照片在卷可稽（見偵卷第16至18、19至21頁），被告所使用之萬用刀於本院審理時提出，經本院當庭勘驗結果：被告庭呈之萬用刀，除了被告所述有尖嘴鉗之功能外，尚有小刀的功能，約三公分長刀刃，全部為金屬材質，客觀上足認係對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第28頁反面），是被告上開具任意性之自白核與事實相符應堪信實，其所辯所使用之犯罪工具非屬客觀上具危險性之兇器，並不足採，其攜帶兇器竊盜之犯行，事證明確，犯行洵堪認定。

二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。依被告所持有供犯罪所用之萬用刀係其隨身攜帶具有鑰匙圈功能之性質，此外亦無其他證據證明被告其持有該萬用刀用以其他不法使用，其於犯後坦承犯行，且竊得之物變賣所得金額不多，僅有80元，是綜觀本案犯罪之具體情狀，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如處以法定最低刑之法定本刑6個月以上有期徒刑，尚嫌過重，不無法重情輕，足堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、撤銷改判及科刑審酌：原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之萬用刀1 支原審因未扣案，而誤認乃一般市面上即可購得之物，且未詳查被告仍繼續持有之，而未予沒收之諭知，然被告供犯罪所使用之萬用刀於本院審理中，業已當庭提出（見本院卷第27頁反面），並經本院勘驗確屬客觀上具有危險性足供兇器使用，是原審就被告供犯罪所用之萬用刀1 把未為沒收之諭知，容有未洽；（二）原審以被告所竊得之電纜線，經被告變賣得款80元，屬犯罪所得變得之物，而依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，僅宣告沒收其犯罪變賣所得款項80元，然被告所竊得之物為電纜線，依告訴人所述，架設時值約13000 元（見偵卷第12頁背面），依刑法第38條之1 第4 項雖規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫徹上開理念，則應以被告所竊得之電纜線作為被告之犯罪所得，而依刑法第38條之1 第1 項前段沒收之，原審誤以變賣所得80元而為沒收，亦有未當。被告上訴意旨指摘稱其為本案犯行時，並未持萬用刀對被害人造成傷亡，應不該當攜帶兇器竊盜罪，僅係普通竊盜云云，惟刑法之攜帶兇器竊盜罪並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，是縱被告於行竊時未有持萬用刀對被害人之生命、身體、安全為威脅之意圖，仍不影響其攜帶兇器竊盜罪之成立，其上訴為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，由本院予以撤銷改判，並量處如主文第二項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：按刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」，於第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，關於「犯罪所得」，則於第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之追徵價額。又本於「任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益」之理念，於該條第4 項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。違法行為所得與轉換而得之物（即變得之物），二者實屬同一，應擇一價值價高者沒收，以貫徹上開理念，但並無二者均予沒收之理。查被告用以行竊之萬用刀1 支，係被告犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項前段諭知沒收，又被告之犯罪所得為電纜線20公尺，雖其事後變賣所得僅80元，惟應就擇其價值較高者沒收，故應依刑法第38條之1 第1 項前段就其之犯罪所得電纜線20公尺諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第59條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。