臺灣高等法院107年度上訴字第1167號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1167號

上訴人

即被告

李嘉貞

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審訴字第496 號，中華民國107年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度毒偵字第2242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李嘉貞分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年5月24日上午7、8時許，在臺北市○○區○○街000號2樓，分別以注射針筒之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另以玻璃球吸食器燒烤吸入煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時40許，經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至上址執行搜索查獲，並扣得如附表所示之物，復經李嘉貞同意採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院審理時均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、訊之被告李嘉貞對其有於上開時、地，以上開方式分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯罪事實，於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（毒偵卷第19頁、第218 頁反面、原審卷第101 頁反面、第159 頁反面、第163 頁、本院卷第96頁），並有臺灣臺北地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書4 紙、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙附卷可稽（偵卷第50至54頁、64至67頁、第245 至247 頁）；而扣案如附表編號1 所示之粉末2 包（合計毛重2.19公克、合計淨重1.60公克、驗餘合計淨重1.50公克）經送鑑定，以化學呈色法、氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗，確檢出第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年6 月29日調科壹字第10623014690 號鑑定書在卷可稽（原審卷第22頁）；而扣案如附表編號3 所示之白色透明結晶1 袋（毛重0.5910公克、淨重0.3340公克、驗餘淨重0.3338公克）經送鑑定，以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗，有檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案如附表編號2 、4 所示之注射針筒6 支，取其中1支檢驗及安非他命吸食器1組，均經乙醇沖洗，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年6 月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可稽（見原審卷第21頁）。是依前揭文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開任意性自白之真實性，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第

一、二級毒品罪。被告為施用第一級毒品、第二級毒品而持有毒品之低度行為，均應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第8816號判處有期徒刑6 月確定；②因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2667號判處有期徒刑1 年1 月確定；

③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴緝字第134 號判處有期徒刑7 月確定，上揭三罪，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第5175號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；於101 年9 月7 日入監執行於103 年1 月15日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄至103 年6 月14日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，故被告於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡原審同此認定，並適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款規定，並爰審酌以行為人之責任為基礎，參以被告前有施用毒品前案紀錄，竟未能衷心悛悔，並堅定意志以戒除毒癮，猶犯本件犯行，任憑毒品戕害自身之身心健康，其行為實屬可議；審理中經合法傳喚、拘提均未到庭，經原審發布通緝，到案後猶未能準時到庭報到，嗣再經通緝到案，始能進行審理程序，惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品究屬侵害自身健康之行為，對於他人尚未造成危害，復兼衡其高職畢業之智識程度，自述家庭及經濟狀況勉持，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就施用第

一、二級毒品2 罪部分分別量處有期徒刑1 年2 月，7 月，並定應執行有期徒刑1 年7 月。另就沒收部分說明扣案之如附表編號1 、3 所示之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。又扣案之如附表編號2 、4 所示之物，分別內含微量之海洛因、甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書可佐，毒品量微無法秤重，又以現今所採行之鑑驗方式，吸食器、注射針筒均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

肆、被告上訴意旨略以：上訴人不服判決，提出上訴，上訴部分為一級毒品及二級毒品部分，因判的太重，希望法官給被告一次機會可以改成替代治療或判輕點讓本人可以易科罰金云云。惟按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依該次修正後之規定，於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院107年台上字第965 號判決參照）。查被告前於92年間，即因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向而於92年12月18日執行完畢出所，並經臺灣新北地方檢察署以92毒偵字第3854號為不起訴處分，然其於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年即94年間，即再因施用毒品案件，經檢察官提起公訴，經臺灣新北地方法院於94年8 月18日以94年度簡字第3461號判處有期徒刑3 月確定，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，是被告進而再為本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行，揆諸上開說明，自已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」、「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰，被告上訴意旨稱希望改以替代治療，要屬於法無據，難謂可採。至於上訴意旨所稱判決判太重，請求從輕量刑部分，按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決已就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，被告請求從輕量刑，尚不足採。綜上，是被告上訴為無理由，自難准允，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡彥守提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務

刑事第三庭審判長法 官 張惠立

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。