臺灣高等法院107年度上訴字第1332號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1332號

上訴人

即被告

陳治成

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院 107年度審訴字第 9號，中華民國 107年 3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署 106年度毒偵字第6600號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳治成犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品罪刑部分，諭知易科罰金之折算標準為新臺幣1000元折算一日，另就施用第一級毒品部分，宣告沒收銷燬扣案含有第一級毒品海洛因成分之香菸 1支（驗餘淨重0.7793公克），認事用法及量刑均無不當，應予維持，除第一審判決書事實欄第一段第4、5行關於「99年度毒偵字第42號、99年度毒偵緝字第 8號為不起訴處份」之記載，應予補充、更正為：「98年度毒偵緝字第 318號、99年度毒偵字第42號、99年度毒偵緝字第 8號為不起訴處分」外，餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於警詢、偵查及原審均坦承犯行，亦有悔意，犯後態度良好，請依刑法第59條規定酌減其刑，又被告對於未發覺之罪自首，請依同法第62條規定減輕其刑云云。惟查本案係員警於民國106年7月14日23時30分許，在新北市○○區○○街 000號前執行路檢勤務時，因認駕駛車號 0000-00號自用小客車行經該處之被告形跡可疑，而予攔查，經被告自願同意員警執行搜索，並簽立自願受搜索同意書後，為警於被告所駕上開車輛內及被告隨身背包內分別查獲摻有海洛因之香菸 1支、改造手槍1支及子彈3顆（所涉槍砲部分，另案偵辦）、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 1包（淨重11.3482公克，驗餘淨重11.0646公克；持有此部分毒品，尚不構成犯罪），而被告為警查獲後，僅向警供稱其最後一次施用毒品，係在106年2月間施用安非他命，最後一次施用海洛因則係在100年1月間云云，而未坦承本案施用毒品犯行，嗣於檢察官偵查中更矢口否認有何施用毒品行為，及至被告為警採集之尿液經鑑定結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，經檢察官就被告所犯本案施用第一級毒品、施用第二級毒品罪行提起公訴後，被告於原審準備程序之初，仍否認有本案犯行，辯稱：因就醫接受手術出院未久，不知是否手術麻藥所致云云，而後始改口坦承本案施用毒品犯行，此有新北市政府警察局中和分局刑事案件移送書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、被告警詢筆錄、檢察官訊問筆錄、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、原審準備程序筆錄附卷可稽（見毒偵字卷第1頁、第6頁反面、第46頁正、反面、第49頁、原審卷第94頁），是被告既未在本案施用毒品犯罪為檢警發覺之前，向檢警告知犯罪，難認符合自首之要件，其上訴意旨謂其於警詢、偵查均坦承犯行，且對於未發覺之罪自首云云，均屬無據。又被告前因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及有期徒刑執行完畢後，竟未戒除毒癮，又施用海洛因、甲基安非他命，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告犯罪後於原審坦承犯行之態度，至多僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形迥異，其執此請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦不足採。綜上所述，被告上訴指摘原審量刑過重，請求適用刑法第62條、第59條規定從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

臺灣新北地方法院刑事判決 107年度審訴字第9號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳治成 男 39歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號 住新北市○○區○○路0段000號（現因另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第6600號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：

主文

陳治成施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案含有海洛因成分之香菸壹支（驗餘淨重零點柒柒玖參公克）沒收銷燬。

事實

一、陳治成前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度毒聲字第426 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年1 月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第42號、99年度毒偵緝字第8 號為不起訴處份確定。㈠另於前揭觀察勒戒執行完畢後之5 年內，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1030號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

㈡因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2767號判決判處有期徒刑3 月確定；㈢因持有毒品案件，經本院以99年度訴字第1156號判決判處有期徒刑3 年2 月確定；前揭㈠至㈢案件，經本院以101 年度聲字第2683號裁定定應執行有期徒刑3 年11月確定（下稱第一執行案，執行期間：100年1 月7 日至103 年9 月2 日；於本案構成累犯）。上開執行案件另與他案接續執行（他案各罪，經臺灣臺北地方法院100 年度聲字第3052號裁定定應執行有期徒刑4 年7 月確定；下稱第二執行案，執行期間：103 年9 月3 日至108 年4月2 日），於105 年11月10日假釋出監併付保護管束，後因另犯他案遭撤銷假釋現正執行中。猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，於106 年7 月14日上午某時許，駕車行經新北市中和區景新街之某處，竟㈠基於施用第二級毒品之犯意，於車上取微量甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；㈡另基於施用第一級毒品之犯意，於上揭施用第二級毒品後未久，於同一地點，以將海洛因捲入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日23時30分許，為警在新北市中和區景新街561 號前，因形跡可疑為警攔查，經同意搜索後當場扣得含有第一級毒品海洛因成分之香菸1 支（驗餘淨重0.7793公克），並經採尿送驗後，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，方循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查本案被告陳治成所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實皆為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，自不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告陳治成於本院準備程序、審理時均坦承不諱；且被告於106 年7 月15日11時20分許經警採集之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司106 年9 月4 日尿液檢體編號E0000000之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見106 年度毒偵字第6600號卷第32至33頁、第49頁）。另同日為警扣得之香菸1 支送鑑驗後，確實檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.7793公克）一情，有臺北榮民總醫院106 年9 月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可查（見同上毒偵卷第55頁），並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片共12張等附卷可考（見同上毒偵卷第15至26頁）。準此，被告前揭任意性自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

三、另被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；其於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。準此，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，是核被告陳治成所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品之2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、103 年度台非字第53號判決意旨參照）。經查，被告就如事實欄一所示之犯罪紀錄，其中第一執行案之執行期間自100 年1 月7 日至103 年9 月2 日，第二執行案之執行期間：103 年9 月3 日至108 年6 月2 日，於105年11月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑，尚在執行中等情，此有上開被告前案紀錄表1 份附卷可佐。而被告於第二執行案徒刑執行中假釋，故意再犯本案，係距第一執行案徒刑期滿後假釋出監之期間再犯罪，揆諸上開說明，被告於105 年11月10日縮短刑期假釋出監之際，前開第一執行案所示案件之刑已執行完畢，是其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

六、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒暨刑罰之執行完畢後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令而施用毒品，應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度及其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況及分別施用第一、二級毒品之犯罪情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查扣案之含有第一級毒品海洛因成分香菸1 支（驗餘淨重0.7793公克），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應皆依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定於被告所涉該罪責項下諭知沒收銷燬（另因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬，附此敘明）。至於被告持以施用毒品之玻璃球吸食器並未扣案，無法證明仍存在，又上開物品單獨存在並不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收、追徵，末此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。