臺灣高等法院107年度上訴字第1907號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1907號

上訴人

即被告

黃鈺筌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第1896號，中華民國107 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第7163號、偵字第34376 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃鈺筌前於民國93年間因施用毒品，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以93年毒聲字第75號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，由同前開法院以93年毒聲字第333 號施以強制戒治，經戒治期滿，由臺灣新北地方檢察署檢察官以94年戒毒偵字第114 號為不起訴處分，於94年2 月24日戒治期滿出監，於強制戒治執行完畢釋放後5 年內即於94年間起至104 年間，仍因多次施用毒品，違反同前開條例案件，經法院判處徒刑入監執行，詎其明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，依法不得施用及持有，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年7 月10日下午3 時許，在位於新北市○○區○○路000 巷00號4 樓住處頂樓加蓋房間內，將海洛因捲入香菸內吸食方式施用第一級毒品海洛因。嗣於106 年7月10日下午5 時許，臺北市政府警察局刑事警察大隊持臺灣新北地方法院核發之106 年度聲搜字第1496號搜索票至上開處所進行搜索，並在黃鈺筌使用房間內扣得摻有毒品海洛因香菸1 支（驗餘：0.7866公克），並經黃鈺筌同意採取尿液送驗，結果呈有海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案下述據以認定被告黃鈺筌犯罪之供述證據，檢察官及被告於原審及提起上訴時均未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 規定意旨，亦均有證據能力，合先敘明。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上開被告施用第一級毒品海洛因之犯行，業據被告坦承不諱（見106 年毒偵字第7163號偵查卷〈下稱偵查卷〉第16頁背面筆錄，原審卷第90頁、第108 頁、第114 頁，本院卷第170 頁背面、第295 頁筆錄），被告為警查獲後經其同意採取尿液送驗，結果呈有海洛因代謝物可待因、嗎啡陽性反應部分，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該局海山分局於106 年9 月11日以新北警海刑字第1063433800號函所檢附記載被告尿液編號之扣押物品清單及臺灣檢驗科技股份有限公司於106 年8 月8 日出具之濫用藥物檢驗報告單各1 紙在卷可稽。此外，並扣得被告施用後摻有毒品海洛因香菸1 支，經送驗後亦檢驗出含有海洛因成分（檢體編號：C0000000-0，驗餘量重：0.7866公克）部分，有臺灣新北地方法院106 年度聲搜字第1496號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊出具之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及同上開分局於106 年10月13日以新北警海刑字第1063445822號函所附臺北榮民總醫院於106 年9 月19日提出之毒品成分鑑定書（二）等資料附卷可按。足認扣案香菸1 支確摻有第一級毒品海洛因，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品無訛。是被告前開自白施用第一級毒品海洛因乙節與事實相符，堪以採信。

三、論罪科刑：

（一）查被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年毒聲字第75號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由同前開法院以93年毒聲字第333 號裁定強制戒治，被告經至戒治所進行強制戒治，於戒治期滿，由臺灣新北地方檢察署檢察官以94年戒毒偵字第114 號為不起訴處分確定後，被告於93年10月1 日戒治期滿出監，並於強制戒治執行完畢釋放後之5 年內再犯施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於94年10月14日以94年訴字第758號判決定應執行有期徒刑1 年確定（施用一、二級毒品），經入監執行復聲請易科罰金，於96年7 月20日易科罰金執行完畢出監乙節，有卷附本院被告前案紀錄表可按。是被告既曾於觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級毒品之犯行，即非毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

（二）海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）刑之加重、減輕部分：

1、查被告前有多次前科經判處徒刑或易科罰金或入監執行完畢之記錄，最近1 次為於104 至105 年間均因施用毒品違反同毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於104年7 月14日以104 年度審訴字第415 號判決有期徒刑8 月確定，於104 年12月22日入監執行，於105 年3 月10日假釋出監，同年8 月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有卷附本院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在於鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員尚無確切之證據」，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供本案販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，從而查知該正犯或共犯關於本案毒品來源之犯行事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，非謂該正犯一經查獲，被告即無減免其刑之餘地（最高法院106 年度台上字第1506號第4114號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，於警詢中除坦承施用第一級毒品海洛因之犯行外，於警方提示被告與鄭勇宗使用門號電話通訊監察譯文內容時，則供承其所施用之海洛因係向鄭勇宗購得，並進一步供出於106 年4 月21日是最後一次與鄭勇宗購買毒品海洛因，當天與鄭勇宗通話後，在被告位於新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓之處所進行毒品交易，鄭勇宗將毒品海洛因、甲基安非他命交與被告，被告則交付現金與鄭勇宗而完成交易，經偵查鄭勇宗涉犯販賣第一級毒品海洛因部分，並經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後於106 年12月22日以106 年度偵字第13351 號、第29767 號提起公訴部分，有被告調查筆錄，及新北市政府警察局海山分局於107 年9 月7 日函覆說明暨所附職務報告、臺北市政府警察局大安分局刑事案件報告書、職務報告書、臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第13351 號、第29767 號起訴書（被告鄭勇宗違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪及第2 項販賣第二級毒品罪）等資料均附卷可佐，可認本件警方雖在被告供出其毒品海洛因來源前已就鄭勇宗涉嫌毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項之販賣一、二級毒品罪嫌進行監聽在先，然觀被告與鄭勇宗於106 年4 月21日通話時，雙方用語隱晦，僅稱「你在家嗎。我這邊，一樣。我搞不清楚是哪邊，我等一下拿過去。門口」等不詳內容難謂達合理懷疑之程度，嗣經被告陳述是向鄭勇宗購買毒品甲基安非他命、海洛因，並說明金額、毒品種類、數量，確有完成交易等語，始得以查獲鄭勇宗該次販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，並移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦後，由該署檢察官以106 年度偵字第13351 號、第29767 號提起公訴，核與毒品危害防制條例第17條第1 項規定及上開說明相符，是被告確有供出其施用毒品海洛因之來源因而查獲。爰依該規定減輕其刑。並依法先加後減之。

四、撤銷原判決及量刑之說明：

（一）原判決認被告犯施用第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，予論罪科刑，固非無見。惟被告於警詢中已供出毒品來源，並為警查獲，詳前所述，原審疏未查悉前情，減輕其刑，尚有未洽。被告執此指摘原審判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

（二）爰審酌被告長期染有施用毒品惡習，經送觀察勒戒、強制戒治之治療程序，及經多次判處徒刑經入監執行，仍未認清毒品戕害身心之惡，而未戒除毒癮，自制力顯有不佳，所為除戕害個人身心健康外，對社會公共秩序亦隱有不良影響，所為自屬非是，惟被告犯後坦承犯行，且供出毒品海洛因之來源並因而破獲販賣毒品海洛因成員，暨其所陳之智識程度、家庭經濟狀況、母親罹病及2 名未成年子女均賴其照顧等家庭生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收銷燬部分：

（一）扣案經人工拆裝香菸1 支，其內確摻有第一級毒品海洛因（驗餘量重：0.7866公克）部分，業經臺北榮民總醫院鑑驗後檢出海洛因成分，有該院出具毒品成分鑑定書（二）在卷可憑，是該扣案香菸1 支屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。

（二）另扣案第二級毒品大麻2 包、含有大麻成分香菸1 支及甲基安非他命吸食器2 組等物部分，則為被告另涉犯施用第二級毒品罪（現由臺灣新北地方法院審理中）、施用第二級毒品甲基安非他命罪、持有第二級毒品大麻罪等，詳見臺灣新北地方檢察署107 年1 月5 日以新北檢兆秋106 偵34376 字第300617號函說明內容可參（見原審卷第97頁至第99頁），與本件被告上開所犯施用第一級毒品罪之犯行無關，故不於本案中諭知沒收或沒收銷燬，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官李叔芬、林漢強到庭執行職務。

刑事第九庭審判長 法 官 劉方慈