臺灣高等法院107年度上訴字第2738號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2738號

上訴人

即被告

吳偉臣

選任辯護人

法律扶助潘東翰律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第129 號，中華民國107 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳偉臣知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規範之第一級、第二級毒品，未經許可依法不得販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所持用之號碼為0000000000號之行動電話與林衍逢所持用之號碼為0000000000號如附表編號1 至3 所示時間議定交易金額與數量後，即於如附表編號1 至3 所示之時間、地點，將如附表編號1 至3 所示之毒品，以如附表編號1 至3 所示之價格，販賣予林衍逢，並當場收取如附表編號1 至3 所示現金。

㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號與林宗慶所持用之行動電話門號0000000000號於如附表編號4 所示時間議定交易金額與數量後，即於如附表編號4 所示之時間、地點，將如附表編號4 所示之毒品及數量，以如附表編號4 所示之價格，販賣予林宗慶，當場收取如附表編號4 之現金。

二、嗣經臺灣臺北地方檢察署檢察官據報指揮警方依法施以通訊監察，並經警於民國106 年6 月15日18時15分許，持搜索票，在吳偉臣位於桃園市○○區○○路000 號11樓之居所，當場扣得HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡）、電子磅秤2 台等物，再於同日20時33分許，在桃園市○○區○○路0 ○0 號，扣得電子磅秤4 台、夾鍊袋1 批等物，而查悉上情。

三、案經基隆市警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠供述證據部分

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是以，得為證據之被告自白，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可；又所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否。被告先前所受不正之方法，其精神上受壓迫所為非任意性之自白，原則上應僅影響到被告在該次訊問所為自白之任意性。被告嗣後之自白，是否非屬任意性，端視該自白是否出於自由意志之發動而定，與其先前曾否受不正之方法而為自白，並無必然之關聯。是被告先前所受不正之方法，是否已延伸至嗣後應訊時所為之自白，應依證據認定之，不能主觀臆測被告嗣後應訊時仍持續受到強制，逕認其後之自白非出於任意性（最高法院96年度台上字第3479號裁判要旨參照）。本件被告吳偉臣於原審、本院審理時均主張：伊於警詢及偵查中之自白並非出於任意性，係因遭警察恐嚇，如果不配合就要收押其太太，且其當時還在退藥云云（見原審卷第29頁反面至第30頁、本院卷第140 頁）。被告辯護人於原審時亦稱：被告於106 年6 月15日、6 月16日及7 月3 日之警詢筆錄及106 年6 月16日之偵查筆錄中所為之陳述均非出於任意性，因被告於106 年6 月15日遭警方逮捕時，警方曾向被告表示：「最好配合辦案，不然你就知道了」、「若不配合的話，妻子將會被羈押」等語；又被告當時處於毒癮之戒斷症狀，所為之陳述都是在頭腦不清楚之狀況下所為，且警員於詢問時所為之語氣及用語，如「我跟你講你有發出去啦，我明天把你弄嘎啞口無言啦，正經的，你不要跟我說你沒發出去啦」、「你有些部分該坦承就要坦承了啦，明天我問你，講白一點，會把你電到哀哀叫」、「我跟你說絕對有的」、「你說話怎麼都白賊白賊這樣」、「都不老實講這樣，……，我不可以把你壓頭，不說嘛，我也沒你的辦法嘛」等，都足令被告心生畏懼，其所為非出於任意性之陳述，自不得作為證據使用等語。是本件自應先審究被告於警詢及偵查中之自白是否出於任意性。查：

①經原審勘驗106 年6 月15日、6 月16日及7 月3 日警詢筆錄及106 年6 月16日偵查筆錄之錄音錄影光碟（見原審卷第40至62頁反面、第72至91頁），勘驗結果各為：

⑴106 年6 月15日警詢筆錄部分「㈠、錄影畫面播放的速度越往後播放越較錄音稍快，惟係連續錄音錄影。㈡、員警與被告一問一答，員警問話過程中口氣尚屬平和，被告神色正常、應答流利，期間尚有與製作筆錄員警閒聊關於部首之問題，對於製作筆錄員警陳述有誤之地方也能加以指證，除其他員警將文件交由被告簽名或蓋指印時，有將被告的手拉住蓋指印外，製作筆錄員警與被告間均無任何肢體接觸。㈢、員警提問時除未提及『3718-VK 自小客車』外，其餘筆錄記載均與錄音內容大致相符。」。

⑵106 年6 月16日警詢筆錄部分「㈠、錄影畫面播放的速度有時較錄音為快，惟除播放時間05：40至06：20時鏡頭被手掌覆蓋外，仍係連續錄音錄影。㈡、員警與被告一問一答，員警問話過程中口氣尚屬平和，被告有時雖然略顯緊張，但神色尚屬正常且應答流利，過程中尚有進食，亦有撥打電話與親友聯繫，員警在被告感覺寒冷時，也有提供外套給被告穿上。㈢、員警提問時除未提及下列所述的內容外：⒈筆錄第6 頁倒數第4 行『該4 組門號使用人都是同一人』；⒉筆錄第8 頁第17行至第18行『（林宗慶）有無仇恨或金錢糾紛？沒有仇怨。』；⒊筆錄第9 頁最後1 行及第10頁第1 行『送到文藝路租居住所給我的』、『目睹』，其餘筆錄記載均與錄音內容相符。」。

⑶106 年7 月3 日警詢筆錄部分「㈠、連續錄音，且筆錄記載與錄音內容大致相符。㈡、員警與被告一問一答，員警問話過程中口氣尚屬平和，被告應答流利，期間尚有與製作筆錄員警閒聊，表示想要抽菸，對於製作筆錄員警陳述有誤之地方也能加以指正。」。

⑷106 年6 月16日偵查筆錄部分「㈠、連續錄音錄影，但影像部分因有雜音雜訊過大無法聽清楚內容，臺北地檢署另有存錄音檔，且筆錄記載與錄音內容大致相符。㈡、檢察官與被告一問一答，檢察官問話過程中口氣平和、態度懇切，被告應答流利，期間尚且說明與警詢內容不符之處。」。

⑸綜觀上開勘驗結果及勘驗筆錄內容，可知上開警詢及偵查筆錄製作過程均係全程連續錄音錄影，警員、檢察官於詢問、訊問時，口氣尚屬平和，未見有何以脅迫、利誘、恐嚇或任何不正方法詢問之情形，且過程中被告應答流利、神智清晰、意識正常，亦非單純附和或配合詢問者而回答問題；被告復在警詢、偵查結束後，親自閱覽筆錄內容後簽名確認，已難認其自白有出於非任意性之情事。

⑹至於在106 年6 月15日、6 月16日之警詢內容，經勘驗後，可知警方雖曾向被告表示：「【我跟你講，你有發出去啦（台語）】，我明天就問到你啞口無言，【你現在說你沒有，有差嗎（台語）】，有些東西，【有錄到那個（台語）】，有些東西，要碼你，我還沒真正深入之前，有些部分你該坦承的你就要坦承了，我明天【問下去，講白一點，一定電到你唉唉叫都會（台語）】，你現在跟我爭論你有沒有發出去，我跟你說你絕對有的，是不是。」（見原審卷第45頁反面）、「嘿，你講話怎麼白賊臉白賊臉的樣子」（見原審卷第78頁反面）、「唉啊，都不老實講。好吧，你不想喝水，我不能硬壓你頭，你不講，我也沒有辦法」（見原審卷第80頁），然此部分尚核屬警方辦案時詢問之技巧，僅須問案方法不涉及刑求、恐嚇、利誘等不法方法，無論係採質問被告顯不合理答辯之方法、提示相關人證、物證、書證營造被告理屈之情境，或曉諭被告如此之答辯顯不合理及不可靠，以使被告在無從狡辯下而承認犯行等等，均屬偵查機關之合法訊問技巧，本件既無其他事證證明被告上開警詢筆錄所為之陳述，係出於員警之刑求、恐嚇、利誘等不法方法下所為，自難僅以員警於詢問過程中，數度質問或曉諭被告之答辯顯不合理及不可靠，遽認被告於警詢時所為之自白係非出於其自由意志下所為。

②又證人即製作筆錄之警員王志串、王證諺於偵查中具結證稱：被告到案後製作筆錄時並沒有藥癮發作之情形，精神狀況都很正常，而且被告被查獲時，其有問被告最後一次施用毒品之時間，他說就是剛才出門前，這個時間距離後來製作筆錄的時間，不可能會有藥癮發作之情形等語（偵卷第160 頁反面至第161 頁），已難認被告有何遭受不正訊問，抑或毒癮發作而無法為完全陳述之情狀。

③況販賣第一級、第二級毒品乃最輕本刑無期徒刑、7 年以上有期徒刑之重罪，茍無實際犯行，豈有為求自身或其配偶脫免羈押，即隨意招認而自承重罪之理。被告所為上開辯詞縱然屬實，亦係出自其自身主觀上以為認罪即可免遭羈押之動機所為，然其自白之動機為何，屬其內心之意思，於無偵查機關不法取證之情形時，自不能執其動機而否定自白之任意性，自與刑事訴訟法第156 條第1 項所列各種不正方法之情況有別。

④綜上，被告於106 年6 月15日、6 月16日及7 月3 日之警詢筆錄及106 年6 月16日之偵查筆錄中所為之自白，係出於清楚之自由意志所為，並無證據證明係出於不正方法訊問所取得，堪認被告此部分自白係出於任意性，且與事實相符，而合於刑事訴訟法第156 條第1 項規定，依法自得為證據。

⒉次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。而該法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號判決參照）。查證人林衍逢、林宗慶於警詢時所為之證述，對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力（見原審卷第29頁反面），經核證人林衍逢、林宗慶皆已於原審審理中以證人身分到庭接受交互詰問，而其等於原審審理中所為陳述與警詢時所述仍有若干不一致情形，或有因為時間過久、記憶不清，而無法翔實就犯罪事實為陳述，而得認為陳述前後不一致之情形，審酌證人林衍逢、林宗慶受司法警察、司法警察官詢問時外部情狀，查無受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，又其等受詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式為之，在受詢問後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名；另證人林衍逢、林宗慶於原審審理中亦各未主張之前有遭受強暴、脅迫等不正方式取供之情形。從而，應認證人林衍逢、林宗慶前於警詢時所為陳述均具有可信之特別情況，且經審酌上開陳述之內容，為認定本案被告犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認證人林衍逢、林宗慶於警詢時之陳述均得作為本案之證據使用。

⒊再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院104 年度台上字第1576號、102 年度台上字第1272號、101 年度台上字第5828號判決意旨參照）。查證人林衍逢、林宗慶於偵查中向檢察官所為之證述，均業經依法具結，並無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明該等證述內容有何顯不可信之情況存在，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，自應有證據能力。被告之辯護人雖稱證人林衍逢、林宗慶之證述未經被告行使對質詰問權，應無證據能力云云。惟公訴人業已聲請證人林衍逢、林宗慶於審判期日到庭作證，被告之辯護人並於原審審理時對證人林衍逢、林宗慶行使對質詰問權，已無其所稱未經對質詰問之情況，原審並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，並無不當剝奪被告對質、詰問權之行使，自屬合法調查之證據。

⒋復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審理時均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能力。

㈡非供述證據部分：至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、訊之被告固坦承有與如附表所示之人以行動電話聯繫如附表所示之通話內容後，即於如附表所示之時間、地點見面，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，其辯稱：伊與林衍逢見面係因林衍逢向伊借錢，有2 次是伊拿錢給他，有1 次是林衍逢要還錢；而其與林宗慶有木頭藝品之生意往來，相約見面是在談木頭生意云云。經查：

㈠被告有以其持用之行動電話門號0000000000號分別與林衍逢所持用之行動電話門號0000000000號、林宗慶所持用之行動電話門號0000000000號聯繫如附表所示之「通話內容」後，即於如附表所示之時間、地點與林衍逢、林宗慶見面；嗣為警持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，於106 年6 月15日18時15分許，在其位於桃園市○○區○○路000 號11號之居所，扣得HTC 手機1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及電子磅秤2 台，並於同日20時33分許，在桃園市○○區○○路0 ○0 號，扣得電子磅秤4 台及夾鍊袋1 批等情，為被告所自承（見原審卷第28頁反面），並有通訊監察譯文、基隆市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第39至41頁、第63至65頁、第72至74頁），復有被告使用之上開行動電話1 支（含SIM 卡1張）扣案可資佐證，此部分事實應堪認定。

㈡事實欄一、㈠（即附表編號1 至3 ）部分

⒈證人林衍逢於偵查時，檢察官以證人身份傳喚到案後，提示如附表所示之通聯譯文予之閱覽，並詢問上開通話內容係為何意，證人林衍逢證稱：行動電話門號0000000000號是其之前使用的門號，106 年4 月1 日、同年月6 日、同年月8 日之監聽譯文內容都是其向被告購買海洛因，被告要送海洛因過來給我，1 日及8 日都是在其家中社區門口交易，6 日這次因其父母不在，其有請綽號阿祥的朋友去帶被告上來家裡坐坐，這3 次都是被告將海洛因交給我的，以價格6,000 元交易海洛因半錢1.8 公克，都是現金交易等語明確（見偵卷第151 至152 頁）。而被告於警詢時亦坦言: 其有認識一個行動電話0000000000號之使用者，叫做「顏宏」，106 年4月6 日之通訊監察譯文講的內容是說毒品交易，交易安非他命1 兩8,000 元，這是抵他欠其的錢，他有叫一個年輕人帶其上去到他家，一樣是給他1.8 公克、6,000 元；4 月1 日之通訊監察譯文一樣是6,000 元等語，有原審勘驗該等警詢錄音錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第85頁至第86頁、第49頁反面、第51頁及反面），核與證人林衍逢上開證述有於106 年4 月1 日及同年月6 日與被告交易之時間、地點、毒品種類、數量及金額大致相符。再參諸被告與證人林衍逢於如附表編號1 至3 所示之「通話內容」，均見證人林衍逢一再催促被告，詢問被告人在何處，且表示很急等語，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第39至41頁），證人林衍逢亦於偵查中證稱：其當時提藥提的那麼嚴重，催的很急等語（見偵卷第152 頁），足見證人林衍逢當時確因毒癮發作，有迫切施用毒品之需求，而急欲向被告購入毒品施用甚明。被告嗣雖翻異前詞，改辯稱: 與證人林衍逢見面之目的僅是單純為了借還款云云，然衡以常情，應無如此急迫之理，被告上開所辯，實難採信。綜上，被告與證人林衍逢於如附表編號1 至3 所示之「通話內容」後，確有於如附表編號1 至3 所示之時間、地點與被告見面，並以6,000 元之價格交易海洛因1.8 公克乙節，堪以認定。

⒉至證人林衍逢於原審審理時雖改稱：伊打被告手機跟被告聯繫，但因伊經濟狀況不好，被告來之後，伊沒有錢，印象中被告有請一次，只有一次記得是白天有交海洛因伊有打算用6,000 元跟被告買，但沒有成功云云（見原審卷第121 至124 頁）。惟其於原審審理時所證稱都沒有與被告交易成功，被告只有請其用一次海洛因等內容，與其上開警偵時一致證述被告有於如附表編號1 至3 之時間、地點交付海洛因，均有交易成功等情，已有所不同；而證人林衍逢於原審就如附表編號1 至3 所示之交易內容加以訊問時，復證稱：其現在記不清楚，不記得，警偵講的內容是因為當時在提藥，警察問其就講，沒有要故意誣陷誰，提藥不是一天兩天的等語（見原審卷第124 頁），惟觀諸證人林衍逢製作警詢筆錄、偵查筆錄之時間各為106 年6 月28日、106 年10月24日（見偵卷第34、151 頁），相隔已達近4 個月之久，豈有於偵查中經具結向檢察官所述之內容仍有因提藥而不能清楚陳述之理。況且，證人林衍逢亦於原審審理時證稱：被告每次過來，伊都會跟被告要毒品，電話中也不方便講什麼，誰會把毒品的事情在電話中講，都是當面跟被告講的等語（見原審卷第121 頁反面），倘被告從未依證人林衍逢所託攜帶海洛因販賣予其施用，證人林衍逢豈有一再聯繫被告前來，並不斷催促之理，顯見證人林衍逢於原審審理時所述實有記憶不清、維護被告之情，自難遽為有利於被告之認定。

⒊至證人林衍逢是否確有交付如附表所示現金予被告乙節:⑴證人林衍逢於偵查中已明確證稱：如附表編號1 至3 都是現金交易，並分述:106年4 月1 日是被告開車過去，被告交海洛因給伊，伊付現金給被告；106 年4 月6 日是被告送海洛因過來，因為伊父母親不在，伊叫一個綽號阿祥的朋友去帶被告上來，一樣是6000元買半錢海洛因1.8 公克，也是現金交易；106 年4 月8 日這一次是在社區門口交易，被告這次好像是跟他老婆一起來的，錢是伊交給被告，被告交海洛因給他，一樣是買6000元海洛因半錢1.8 公克等語明確（106年度偵字第16447 號卷第151 頁至第152 頁）。審酌該次偵訊，檢察官係逐一提示如附表編號一至三所示三次通訊譯文予證人林衍逢閱覽後，證人林衍逢方為上開詳細證述，而證人林衍逢於閱覽後，非但確認有交易毒品之情節，甚而可逐一說明該次交易之細節，顯非單純概述歷來交易之情況，綜合上情以觀，益徵證人林衍逢於偵查中證述如附表編號一至三所示三次毒品交易，均系現金交易乙節，應值採信。

⑵至證人林衍逢雖嗣於原審審理時改稱：其錢不夠，沒有給被告錢等語（見原審卷第121 至124 頁）。然證人林衍逢於原審審理時，就交易細節為何乙節，或稱: 伊每次開口跟被告買，被告來了以後，伊沒有錢，伊印象中有請伊乙次，後又稱: 好像有一次有交海洛因給伊，伊想拿手機跟他換，伊在提藥，就把他騙過來，嗣又稱: 伊有打算用六千跟被告買，因為伊手機是剛買的，他說不要搞這些有的沒有的云云（詳見原審卷第120 頁至第122 頁）。證人林衍逢於原審審理時已坦言: 伊與被告僅係朋友關係，因彼此都有在施用海洛因，所以比較有話聊等語，足徵被告與證人林衍逢間要無任何特殊情誼甚明，而海洛因市價昂貴，且為檢警查緝重點項相，一經查獲當面臨重刑，實難想像被告會特意駕車前往證人林衍逢之住所僅為贈予第一級毒品海洛因予要無任何特殊情誼之證人林衍逢，況依證人林衍逢於原審審理時之證述，係尚有致電予被告，被告攜海洛因至現場後，伊方告知身上無款項，被告竟未動怒，甚而將所攜毒品贈予證人林衍逢，且於證人林衍逢嗣再次致電仍依約前往？此實顯有悖於交易常情。綜上，證人林衍逢嗣於原審審理時之證述，非但與其於偵查中所述不符，且亦有悖於交易常情，顯係證人林衍逢迴護被告之詞，不足採信。

㈢事實欄一、㈡（即附表編號4 ）部分

⒈證人林宗慶於警詢時證稱：其有使用行動電話門號0000000000號，也認識被告1 、2 年了，其與被告於106 年4 月6 日之通訊監察譯文，是在談論購買毒品安非他命之內容，譯文中「一粒」是指一兩之意思，是在106 年4 月6 日，在桃園市蘆竹區大竹南路213 巷口交易，其向被告購買1 兩約35公克之安非他命，價格是1 萬元，只有跟被告購買過1 次等語（見偵卷第37至38頁），並於偵查中具結證稱：其有使用行動電話門號0000000000號，106 年4 月6 日之通訊監察譯文，是其與被告之對話，其問被告是不是要來找其，其有向被告購買1 兩安非他命1 萬元，譯文中講「一大粒」這樣講被告就知道其要買安非他命，這次交易是被告來蘆竹區大竹北路工作地點來找我，其只有跟被告交易過這1 次等語（見偵卷第122 至123 頁），均一致證稱其在以上開行動電話與被告聯繫如附表編號4 所示之「通話內容」後，有於如附表編號4 所示之時間、地點與被告見面，並約定以1 萬元之價格交易甲基安非他命1 兩之事實。

⒉被告於106 年6 月16日警詢及偵查中供承：其有賣毒品予他人施用，賣安非他命，有賣給林宗慶，是4 月6 日，幾點忘記了，地點是其送去他工作地方給他的，是桃園市蘆竹區的大竹北路，詳細地址不知道，賣給林宗慶1 兩1 萬元，只賣1 次，譯文裡說的「一大粒」就是指安非他命等語，有原審勘驗該次警詢錄音錄影光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第78頁反面至第79頁反面、第60至61頁、第87至88頁），核與證人林宗慶上開證述與被告交易之時間、地點、毒品種類、數量及金額大致相符。再參諸被告與證人林宗慶於如附表編號4 所示之「通話內容」中，可見證人林宗慶要求被告前去找其，而且要帶「那種的」、「另外一種的」、「大粒的」、「一大粒」等用語，此有通訊監察譯文附卷足參（偵卷第41頁及反面），此與毒品交易中常以暗語表示毒品代號之情狀相符，堪認證人林宗慶上開證稱有於如附表編號4 所示之時間、地點有以1 萬元與被告交易甲基安非他命1 兩之事實應非虛妄。

⒊至起訴書雖記載被告係於106 年4 月6 日「15時許」，販賣如附表編號4 所示之毒品、數量予證人林宗慶，然觀諸被告與證人林宗慶該日之通訊監察譯文內容（偵卷第41頁及反面），可知兩人於該日13時13分許在聯繫如附表編號4 所示之「通話內容」後隨即見面，在見面後始另有106 年4 月6 日13時30分16秒、14時30分12秒之通話內容，此觀被告於13時30分16秒通話中向證人林宗慶表示：「等一下你剛剛拿給我的那個我忘記拿，你等一下拿袋子裝，順便幫我帶一下」，證人林宗慶復於14時30分12秒通話中向被告表示：「德仔，我差不多15分鐘到，我現在在長庚紀念館這裡，醫院這裡」，且證人林宗慶復於偵查中證稱：這次交易是被告來蘆竹區大竹北路工作地點來找我，剛才講的我去龜山長庚醫院找被告是我去找被告談木材的事情等語即明（偵卷第122 至123頁），足見被告與證人林宗慶交易甲基安非他命之時間應為106 年4 月6 日13時13分至13時30分間之某時許，起訴書記載為該日之15時許，應有誤認，併此敘明。

⒋另證人林宗慶於原審審理時雖改稱：其與被告係因買賣木頭認識，其不曾向被告購買過安非他命，通訊監察譯文中的通話內容是在講木頭的事情，「片子大粒的」、「一大粒」、「一大粒電影」是在指樹瘤大小，片子是指要看youtube 去確認，「另外一種也要帶過來，那種的」是指沈香，其有找到買主等語（見原審卷第118 至119 頁反面），與其上開警偵時一致證述被告有於如附表編號4 之時間、地點與其以1萬元之價格交易安非他命等情，已有所不同，而與被告於原審審理時辯稱：通訊監察譯文內容係與證人林宗慶在談論木頭生意一事相符，足見證人林宗慶於原審審理時之證述內容顯係配合被告之辯稱所為。再者，倘如被告所稱買賣木頭生意並非違法（見原審卷第185 頁），證人林宗慶豈有以「一大粒電影」、「另外一種的」等暗語來形容樹瘤大小、沈香之理，顯然與一般社會通念相悖，是證人林宗慶於原審審理時所為之證述內容，是否與實情相符，顯有可疑。另證人林衍逢復證稱：其於106 年7 月6 日製作警詢筆錄時是因為警察拿被告筆錄出來，要其照被告筆錄陳述等語（見原審卷第119 頁），惟其於翌日至檢察官面前作證時，並無被告之警詢筆錄，檢察官復未提示被告之警詢筆錄內容供證人林宗慶閱覽，卻仍證述其有以1 萬元向被告購買安非他命之事實，並向檢察官解釋交易地點確實是在其工作地點附近，其所稱龜山長庚醫院才那次是其去找被告談木材的事情等語，此有偵查中之訊問筆錄在卷可佐（見偵卷第122 頁反面），顯見其於原審審理時所述顯為維護被告而故意虛偽陳述，自不可採信。

㈣被告就前揭販賣毒品犯行具有營利之意圖又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。本案因被告否認有販賣第一級、第二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，致無法查知其販賣海洛因、甲基安非他命之利得，惟被告與林衍逢、林宗慶僅係一般往來關係，並非至親，又無特殊交誼，衡諸常情，茍非出售有利可圖，衡情被告實無一再甘冒被查緝科以重刑之風險，而僅以購入價格更行轉售之理。是被告就前揭販賣毒品犯行，均具有從中賺取買賣價差營利之意圖，應屬明確。

㈤綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，殊無可採。本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。是核被告所為，就事實欄一、㈠部分（即附表編號1 至3 ），均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡部分（即附表編號4 ），係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開3 次販賣第一級毒品之犯行、1 次販賣第二級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。查被告固曾於偵查中坦承犯行（見偵卷第119 頁反面至第120 頁），惟其於原審審理時均否認有交付如附表所示之毒品予如附表所示之人，顯然否認有販賣毒品之行為，自不符合該條規定之要件，而無從予以減輕其刑。

㈢又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而被告固於偵查中供出其毒品來源為「游嘉玲」，有訊問筆錄在卷可稽（見偵卷第119 頁正反面），惟臺灣桃園地方檢察署函覆並未因被告供出而有查獲其他正犯或共犯等情，有臺灣桃園地方檢察署107年7 月6 日桃檢坤萬107 偵1901字第066543號函附卷可參（見原審卷第171 頁）。是本件既未因被告之供出毒品來源而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定不符，無從據以減輕其刑，附此敘明。

㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定，各為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於同儕、朋友間為求互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦屬有之，則其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻一概為「死刑或無期徒刑」（販賣第一級毒品）、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」（販賣第二級毒品），量刑上幾無轉寰餘地，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告就上開犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟其所為販賣毒品之對象共僅有2 人，販賣次數各僅有3 次、1 次，且各次販賣之數量及金額非鉅，惡性情節顯較諸大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度尚非重大，對社會危害亦較輕微，且被告先前復未曾有販賣毒品之前案紀錄，犯罪情狀不無可憫恕之處，經斟酌上情，認縱對其科以法定刑之最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告所犯各次販賣第一級、第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈤撤銷原判決部分（即被告販賣第一級毒品部分）原審據以論罪科刑，固非無據，惟:本件被告於附表編號1至3所示三次與證人林衍逢交易毒品，係一手交錢一手交貨，原審認無證據證明被告有收受價金乙節，容有未洽。被告上訴意旨略以：被告和證人林衍逢間之監聽譯文對話內容，尚不足以認定本件犯行，仍須其它補強證據佐證，且前揭證人2人之警詢、偵查中之證述屬審判外之陳述並無證據能力、證明力，自不得以此逕認被告有本件之犯行，再者，其雖曾自白，然上開自白要非出於任意性。經查，就被告於警詢及106年6月16日自白有販賣毒品犯行係出於任意性乙節，除經原審勘驗上開筆錄光碟片，確認筆錄製作過程全程錄音錄影片，警員、檢察官亦無任何強暴、脅迫之舉甚明，被告亦係確認筆錄內容後始行簽名，且製作員警於偵查中亦證稱: 被告斯時並無藥癮發作情節，均已詳如前述，是被告此部分所辯，自難採信。至被告質以證人林衍逢之監聽譯文不足以證明伊確有販賣毒品部分，無非係就原審採證、認事職權之適法行使再事爭執，業據本院指駁如前，自不足採，被告上訴顯無理由。然原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰審酌被告不思以正當途徑賺取所需財物，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的而販賣第一級毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，犯後復未能坦承犯行，未見悔意，再考量被告販賣第一級毒品之對象，販賣次數各為3 次，各次販賣毒品之數量及金額非鉅，犯罪所生危害尚非重大，併參酌其素行、犯罪之動機、目的及手段、自述高職畢業之智識程度、現從事二手跳蚤市場及月收入約2 、3 萬元之經濟狀況、尚有高齡母親需要扶養之家庭狀況等一切情狀，就其所犯如附表編號一至三所示各罪，均量處有期徒刑15年8 月。

㈥沒收部分按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。經查：

⒈本件扣案之HTC 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供本案聯繫如附表所示販賣毒品事宜所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第73頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第39至41頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定，宣告沒收之。

⒉被告就本件販賣第一級毒品犯行（即如附表編號1至3部分），各次均收取款項6000元，業經認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。

⒊另在被告上開大有路、文藝路等處所扣得之電子磅秤共6 台、夾鍊袋1 批等物，雖屬被告所有之物，惟被告供稱電子磅秤是自己向他人進貨時確認重量是否足夠所用，而夾鍊袋是分裝給自己使用的等語（見原審卷第126 頁反面），且被告為警扣得上開物品之時間為106 年6 月15日，距離被告如附表所示之販賣毒品時間已相隔2 個多月，是該等扣案物顯非供被告本案販賣級毒品所用之物或預備供犯罪所用之物，復無證據證明與本件犯罪有關，爰均不予宣告沒收。

㈦上訴駁回部分（即販賣第二級毒品部分）原審以被告販賣第二級毒品之犯行，事證明確，並審酌被告不思以正當途徑賺取所需財物，知悉毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利之目的而販賣第二級毒品予他人施用，再考量被告被告販賣第二級毒品之對象及次數，各次販賣毒品之數量及金額非鉅，犯罪所生危害尚非重大等一切情重，量處有期徒刑4 年2 月，並說明被告就本件販賣第二級毒品犯行實際收取1 萬元之販賣毒品所得，業經認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告和證人林宗慶間之監聽譯文對話內容，尚不足以認定本件犯行，仍須其他補強證據佐證，且前揭證人2 人之警詢、偵查中之證述屬審判外之陳述並無證據能力、證明力，自不得以此逕認被告有本件之犯行乙節，無非係就原審業已審酌事項再事爭執，且業經本院逐一說明如上，故本件被告就其被訴販賣第二級毒品部分，上訴為無理由，應予駁回。

㈧又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。被告於本案販賣毒品之對象為2 人，種類為二，犯罪時間非長，數量非鉅，所得有限，犯罪手法雷同，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，應整體犯罪非難評價，各次犯行與被告之前案紀錄具有高度關聯性，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑如主文第四項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。