臺灣高等法院107年度上訴字第2845號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2845號

上訴人

即被告

胡財誌

選任辯護人

林正欣律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第120 號，中華民國107 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第786 、1349號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、胡財誌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表編號一至三所示之時間、地點，以如附表編號一至三所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與林建勳2 次、潘俊儒1 次。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告林元鵬於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第143至144 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字第786 號卷〈下稱偵卷〉三第64-66 頁；聲羈卷第11-12 頁；原審卷第85頁，本院卷第121-122 、147-148 頁），並據證人林建勳（偵卷一第88-90 、103-104 、106 、119 頁）、潘俊儒（偵卷一第107 至110 、119 至121 頁）於警詢及偵查中證述在卷，復有星城Online遊戲對話歷程（偵字第1349號卷第47-48 頁）、星城Online會員申請資料（偵卷一第97頁）在卷可稽，及被告所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。是被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告因與林建勳、潘俊儒間確有毒品交易之約定，而均屬有償買賣，被告並已交付甲基安非他命及以價金扣抵對林建勳之債務、向潘俊儒收取價金，已認定如前，且被告與林建勳、潘俊儒間並無特殊情誼，苟非確有利益可圖，被告自無可能甘冒重典而不求利得、鋌而走險之理。此外，復查無反證足認被告確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上確具有營利之意圖，亦臻明灼。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪：

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告所犯上開3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕：

（一）毒品危害防制條例第17條第2 項：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又上開條文係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。經查，被告對於其所犯販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理時自白在卷，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（二）毒品危害防制條第17條第1 項：被告及其辯護人雖主張被告已供出毒品來源為「黃斌雄」、「程國慶」，應依毒品危害防制條第17條第1 項減輕其刑云云（本院卷第70、77頁正反面）。惟按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院104 年度台上字第1628號、104 年度台上字第1533號、104 年度台上字第466 號判決意旨參照）。經本院函詢移送機關即宜蘭縣政府警察局，就被告本案犯行，是否有供出毒品來源（被告稱黃斌雄、程國慶）並因而查獲之情形，經局函覆略以：「本案被告於警詢筆錄指證之毒品上游黃斌雄係為同案通訊監察對象，經本院佐警提示通訊監察譯文後，被告始坦承犯行並指證毒品上游，並未有主動供出毒品來源等情事；另程國慶係為本案證人，指證被告販賣毒品犯行，被告亦未於警詢時指證程國慶為毒品上游。」有該局107 年10月1 日警少字第1070054626號函暨檢附之被告、黃斌雄、程國慶警詢筆錄可稽（本院卷第58-111頁）。且被告於警詢時，經警提示並詢問其與黃斌雄間之星城Online遊戲對話內容，被告始供出毒品來源為黃斌雄，此有被告警詢筆錄、上開遊戲對話內容可稽（偵卷二第110- 112、40頁）。準此，足認被告供出毒品來源為黃斌雄之前，偵查機關已因通訊監察獲知黃斌雄涉嫌販毒毒品給被告，是被告就本案並未符合於毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，無從減輕其刑。是此部分辯護意旨，難認可採。

（三）刑法第59條：辯護意旨雖稱：被告販賣毒品數量與所得均甚微，乃吸毒者間互通有無，惡性遠不如長期、大量販賣毒品之盤商，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（本院卷第28 -30、120 、149 頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，且被告販賣毒品之對象有2 人，次數達3 次，對社會危害非輕，客觀上顯不足以引起一般人同情；又毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最輕法定刑度已減為有期徒刑3年6月，客觀上已無量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認可採。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並審酌被告於本件犯行前無犯罪科刑前案紀錄，品行尚可，及其犯罪動機、目的及手段，因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，兼衡其家庭經濟為勉持，高職畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就如附表編號一至三所示犯行，分別量處有期徒刑3 年7 月、3年6 月、3 年8 月，並定應執行有期徒刑5 年，復說明扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供本案如附表編號一、二所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收；未扣案之各次販賣毒品犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，諭知沒收及追徵。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告已供出毒品來源為「黃斌雄」、「程國慶」，應依毒品危害防制條第17條第1 項減輕其刑；被告販毒數量與所得均甚微，乃吸毒者間互通有無，惡性遠不如長期、大量販賣毒品之盤商，有情輕法重之情形，原審量刑及定應執行刑尚屬過重，請求依刑法第59條之規定減輕其刑，並從輕量刑云云。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決業於理由說明審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況、智識程度、犯後坦承犯行等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。又毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，復依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最低法定本刑為3 年6 月。則原審審酌上情，就被告所犯3 次犯行，各量處有期徒刑3 年6 月至3年8 月，已屬從輕量刑。而原審定應執行之刑為有期徒刑5年，既在各宣告刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，復再予減少有期徒刑5 年9 月，顯已綜合評價各罪關係、法益侵害程度，犯罪人格特質、矯治教化之必要程度等事項後始為量定，且相當程度緩和數宣告刑併予執行所可能產生之不必要嚴苛，實無定刑過重或違反比例、公平原則及刑法規定數罪合併定刑之立法旨趣，核屬法院裁量職權之適法行使，自不得任意指為違法。又被告並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用，且被告之犯行客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕之情形，無從再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均據本院敘述理由如前，上訴意旨請求依上開規定減輕其刑云云，難認有據。是被告及辯護人執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官黃明正起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。