臺灣高等法院107年度上訴字第2925號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2925號

上訴人

即被告

游進益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第511號，中華民國107年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游進益基於施用第一級毒品之犯意，於民國106 年10月24日某時許，在桃園市○○區○○路0段00巷000號居所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於同年月25日，因另案通緝為警緝獲，並向警員坦承上開施用毒品犯行，自首並接受裁判，經警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、起訴程序之審查部分：按海洛因係毒品危害防制條例第10條第1 項所定之第一級毒品，不得非法持有及施用。惟毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」，其中僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。經查，被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度毒聲字第617 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以94年度毒聲字第2096號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年7 月28日停止處分，釋放出所，並於同年8月2日戒治期滿，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第281 號為不起訴處分確定。復於之後5 年內，於99年間，因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第1816號判處有期徒刑7 月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於106 年10月24日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：被告雖於本院審理時曾抗辯本案有違法採尿之情事，而謂相關文書均不具證據能力云云，然不為本院所採（詳後述），準此，本案下列所引用之非供述證據，認均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依法踐行調查程序，堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告游進益固坦承有於上開時、地施用毒品，嗣經員警採集其尿液送鑑驗，結果呈嗎啡類陽性反應等情不諱，惟矢口否認有施用第一級毒品之犯行，辯稱：我因通緝為警查獲，身上並無任何毒品，警察把我拘留3、4小時，一直叫我喝水，我喝了五、六瓶水，要上廁所，就說一定要採尿，因認遭警違法採尿云云（見本院卷第79、100頁）。經查：

㈠被告於106年10月25日14時45分許，在桃園市○○區○○路000號前，因與他人發生行車糾紛，為警到場處理，發現被告為通緝犯之身分而當場逮捕，並帶返至桃園市警察局中壢分局中福派出所，經被告同意後採集尿液送檢驗，經鑑驗機關將被告之尿液先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈嗎啡陽性反應（閾值濃度為3219 ng/mL）等情，業據被告於審理中坦承不諱（見原審卷第32頁背面、第44頁背面，本院卷第80頁）；復有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄影本、檢體採證同意書、刑事案件報告書及員警之職務報告附卷可稽（見偵查卷第3、4、15、1頁，原審卷第27頁），此部分事實應堪認定。

㈡被告雖以上開情詞置辯，惟本案被告既係為警緝獲到案，復於原審供稱其於製作警詢筆錄之前即已坦承有施用毒品之情事，接著我再同意採尿等語明確（見原審卷第44頁背面），並供陳係其自己將尿液排放至採集尿液之瓶子裡面封緘無訛（參偵查卷第6頁背面），顯見被告已經同意員警採尿，有被告簽名及捺印之檢體採證同意書可佐，其上並註明勘察範圍係身體排放之尿液檢體（見偵查卷第15頁），足徵員警對於被告為採尿送驗之行為，應係經由被告同意後所為，程序上無何違法之處。從而，被告前開所辯，尚屬無稽，要難採信。

㈢綜上所述，本案員警緝獲被告帶回派出所後，簽署檢體採證同意書、採集尿液、製作筆錄，全程無何違背法定程序取得被告尿液證據之情事，因此進而將被告尿液送鑑驗結果所得之濫用藥物檢驗報告亦無何證據能力之疑義。從而被告質稱因採尿而取得之相關文書（包括檢體採證同意書、濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄影本）無證據能力云云，即無足採。此部分證據核與被告任意性自白其施用第一級毒品海洛因之事實相符，應可採信。本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有前開貳一㈡⒉所示之前案判決確定，並於105 年1月4日執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢自首之認定：

⒈按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院90年度台上字第5435號、72年度台上字第641號判決意旨可資參照）。

⒉經查：被告於審理時供稱：警察是先讓我採尿，我本來不要，我說是通緝而已，且沒有扣到毒品，我不要採尿，警察就恐嚇我『不採尿沒關係，我就不信你可以憋多久』後來是我自己憋不住，我同意採尿，警察跟我說我如果採尿，就讓我辦自首；我在採尿前就跟警察說我有吸食，因為我在提藥，接著我在同意採尿，警察接著才用試劑給我看等語（見原審卷第44頁背面）；復經原審函詢桃園市政府警察局中壢分局本案查獲情形覆稱：被告為桃園市政府警察局中壢分局列管之應受尿液採驗人，故依採驗尿液實施辦法對其實施尿液採驗，並於被告面前使用台灣尖端科技醫藥股份有限公司試劑（嗎啡）檢驗其親自排放之尿液，初篩檢驗結果為陽性反應，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗尿液，檢驗結果亦為陽性反應，故認被告涉嫌毒品危害防制條例案依法偵辦一節，有桃園市政府警察局中壢分局107年4月11日中警分刑字第1070018022號函後附警製職務報告在卷可考。是被告係於職司偵查職權機關尚未發現其有上揭施用第一級毒品犯行前，即主動供出本案犯行，揆諸前開說明，警方僅係單純主觀上之懷疑，並無確切根據，仍不得謂已發生嫌疑，是被告符合自首要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。而被告就本案施用毒品犯行，同時具有累犯加重及自首減輕之事由，爰依同法第71條第1項規定，先加後減之。

三、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告猶執前詞提起本案上訴任為指摘，乃屬其個人對法律之誤解，是其上訴無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。