臺灣高等法院107年度上訴字第2940號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2940號

上訴人

即被告

賴奕銘

義務辯護人　林契名律師

(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第395號，中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9357、11058號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴奕銘明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制槍彈，未經主管機關許可，不得無故寄藏、持有，竟基於寄藏管制槍彈之犯意，於106 年9 月、10月間某日，在臺北市信義區永吉路之85°C 咖啡店，受陳啟凰（已歿）所託，代為保管如附表所示之物，其中編號一為具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：1103012108號，含彈匣2 個），編號二為具殺傷力之制式子彈8顆，編號三中具有殺傷力之非制式子彈為4顆，而屬之管制槍、彈，賴奕銘取得持有後，旋即將之藏放於新北市○○區○○路○段000號3樓租屋處內。嗣於107年4月12日凌晨零時35分許，賴奕銘因另案通緝，為警在臺北市○○區○○街000號前查獲為通緝犯，並經主動向司法警察自首並告知其機車置物箱有上述受託寄藏之改造手槍1枝（內含彈匣1個）及子彈5顆，其後即帶同警方前往上述租屋處，取出其餘受託寄藏之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署偵查後起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之陳述及自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告、辯護人不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、扣案槍枝審判外鑑定報告之證據能力

（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203 條至206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。

（二）查被告為司法警察扣押如附表所示之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：1103012108號，含彈匣2 個）、具殺傷力之制式子彈8顆（經採樣試射後餘4顆）、具有殺傷力之非制式子彈12顆（經採樣試射後餘6顆）、槍管3支、非制式金屬彈頭2顆、非制式金屬彈殼2顆、制式空包彈3顆，，由檢察官選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該機關以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果（送驗鑑定情形如附表所示），有檢察官所提出內政部警政署刑事警察局107年5月25日刑鑑字第1070040468號鑑定書，及檢附扣案槍彈之相片附卷可證（參見第9357號偵查卷第137至146頁）。就此審判外文書之證據能力，被告、辯護人均不爭執而同意有證據能力，本院審酌亦相當。是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告對於上述犯罪事實，均坦承不諱，經核與其於原審、警詢及偵查中之自白均相符，且被告於前述時、地為警查獲，確有扣得前述受託寄藏之改造手槍1 枝及子彈5 顆，其後即帶同警方前往上述租屋處，取出其餘受託寄藏之物等情，有嘉義市政府警察局刑事警察大隊搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑（參見第9357號偵卷第37、39至43、47、49至53、55頁），暨扣案槍彈可資佐證。而上述扣案槍枝、子彈，經送鑑定結果，為具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：1103012108號，含彈匣2 個），以及具殺傷力之制式子彈8顆、具有殺傷力之非制式子彈4顆，係屬管制之槍、彈（送驗鑑定情形詳如附表所示）等情，亦有內政部警政署刑事警察局槍枝初步檢視報告表、該局107年5月25日刑鑑字第1070040468號鑑定書存卷可佐（參見同上偵卷第29至35、137至146頁）。綜上所述，既有如上補強證據與被告任意性之自白，相互印證，足認自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。又被告受人委託代為保管扣案槍枝及子彈，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例同此意旨）。被告同時非法寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈，係一行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、非法寄藏子彈二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。

二、另查被告前①於民國97年間，因毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑3 年8 月、3 年8 月，並定應執行有期徒刑7年2 月確定；②又因毒品案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，前述各罪嗣經原審法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑7 年4 月確定，於103 年5 月29日假釋出監，於105年10月17日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查。是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件犯行，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，加重其刑。

三、末按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。復按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段有特別規定。又刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件，至於自首之犯人是否真心悔悟，與自首減刑條件之構成無關（最高法院98年度台上字第2371號裁判要旨參照）。經查本件被告經警查獲持有扣案槍彈之經過，係因其遭另案通緝，為警在臺北市○○區○○街000 號前臨檢查獲而逮捕，其於警方尚無合理確切根據認為被告涉犯非法寄藏槍彈之犯行前，被告即主動告知司法警察其所持有之槍械（內含彈匣1 個）及子彈5 顆，藏於所有之機車（車號000- 0000 ）置物箱內，並帶同警方至其住處查獲扣案之其他證物及子彈（參見第9357號偵卷第8 頁以下），有臺北市政府警察局107 年11月14日北市警刑大八字第1076009963號函覆本院在卷（參見本院卷第80頁）。是認被告確係主動向警方自首其非法寄藏改造手槍及子彈之犯行，並報繳其所持有之之上述槍彈，合於上述自首之特別要件，爰依前述規定減輕其刑。

肆、原判決撤銷改判之說明

一、查原審認被告犯行明確，其以一寄藏行為同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，因而量處有期徒刑3 年10月，累犯，併科罰金新臺幣10萬元，固非無見。惟查被告業於警詢中自首其於經警查獲前，主動向員警坦承其所持有之槍械藏於所有之機車置物箱內，並帶同警方至其住處主動告知並經警察查獲扣案之其他證物及子彈，業如本院前述。原審未察此有利被告之事證，被告上訴意旨復就此主張其有自首，得減輕其刑，據而指摘原審判決違法不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

二、爰審酌槍枝、彈藥之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序，被告雖係偶然受友人之託而寄藏扣案手槍、子彈，而友人過世後，被告不知如何返還始持續持有，然被告自經警查獲時起即供出槍來源，坦承犯行，堪認其犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所科罰金刑部分，併諭知易服勞役之折算標準。

伍、沒收部分之說明

一、按刑法業於民國104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行生效，其中修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2 條第2 項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。次按違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1 項及第40條第2 項分別定有明文。

二、查扣案如附表編號一至三應沒收物欄所示之物，經鑑定均屬具殺傷力之槍砲、子彈，屬違禁物，除鑑驗過程中擊發而失其違禁物之性質外，其餘均應依法宣告沒收。其餘扣案如附表編號四至七所示之物，既無證據可認屬槍砲彈藥刀械管制條例所規範管制之物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條、第42條第3項 、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。