臺灣高等法院107年度上訴字第3227號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3227號

上訴人

即被告

李華哲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴緝字第26號，中華民國107 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署（原臺灣新北地方法院檢察署，下同）106 年度毒偵字第6736號、106 年度毒偵字第6951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李華哲基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：

㈠、於民國106 年3 月23日某時許，在新北市新莊區迴龍某友人住處內，以將海洛因摻入扣案香菸內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同日16時59分許，於新北市三重區自強路與大智街口，因行跡可疑，為警攔檢盤查，當場查獲其所有內含海洛因成份之香菸1 支（淨重0.5707公克，驗餘淨重0.4877公克）。經警取得其同意，採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

㈡、於106 年6 月21日6 時許，在桃園市龜山區萬壽路1 段161號4 樓B7房內，以將海洛因稀釋置於扣案針筒內施打注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因另案為警拘提到案，當場扣得其所有之注射針筒11支、殘渣袋2 個（內含海洛因殘渣，量微無法秤重）及塑膠藥鏟1 支等物。經警採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局、國道公路警察局第九警察大隊移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述及非供述證據資料，上訴人即被告李華哲（下稱被告）於本院到庭表示均無意見（見本院卷93至95頁），本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為本案論罪之證據應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。

二、實體部分

㈠、前開事實，業據被告於原審及本院審理時自白坦承不諱，且其為警查獲後所採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心分別以氣相層析質譜儀法鑑定結果，均呈嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）及臺灣檢驗公司出具之濫用藥物檢驗報告、國道公路警察局刑事警察大隊（下稱國公局刑警大隊）委託鑑驗尿液代號與姓名對照表（檢體編號：106042）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心出具之檢驗總表各1 份附卷可稽（按施用海洛因後，係以嗎啡型態自尿液排出）；又被告於事實欄一之㈠所示時地為警查獲時，當場扣得香菸1 支（淨重0.5707公克，驗餘淨重0.4877公克），送請臺北榮民總醫院鑑驗，結果含第一級毒品海洛因成份，有臺北榮民總醫院106 年6 月3 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可佐，且於事實欄一之㈡所示時地為警查獲時，當場扣得其所有供犯本件施用第一級毒品所用之注射針筒11支、殘渣袋2 個（內含海洛因殘渣，量微無法秤重）及塑膠藥鏟1 支，足見被告前開任意性自白均與事實相符，均堪採信。

㈡、按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用第2級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104 年12月7 日執行完畢，並經新北地檢署檢察官以104 年度毒偵字第6670號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢後5 年以內既已再犯，即應依法追訴處罰。

㈢、本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（2 罪）。被告施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告於事實欄一之㈠（原判決誤載為一之㈡）所示時地施用毒品之犯行，雖係於偵查機關尚未發覺其施用毒品犯行前，即於警詢時主動供出其前述施用海洛因之犯行，此有警詢筆錄可佐，惟於原審審理時，經傳拘無著，顯已逃匿，於107 年1 月19日經原審以107 年新北院霞刑晞科緝字第57號通緝在案，有原審法院上開通緝書在卷可參，直至107 年5 月21日為新北市政府警察局三重分局緝獲，亦有原審107年6 月13日107 年新北院輝刑晞銷字第456 號撤銷通緝書各1 份附卷可憑，是被告顯無接受裁判之意願，核與刑法第62條自首之要件不合，自不得依該規定減輕其刑，於此敘明。

四、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段、第23條第2 項，刑法第11條前段、第38條第2 項前段、第50條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前受觀察、勒戒處遇，仍不知悔悟而再次施用毒品，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為誠屬可議，惟念其犯後坦承其非，態度良好，兼衡其國小畢業之智識程度，此有被告個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可參，因患慢性胰臟炎須進出醫院，目前無業，需扶養祖母及16歲之子等一切情狀，分別量處有期徒刑7 月（2 罪），並定其應執行有期徒刑1 年，另說明下列五沒收與否之理由，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：107 年10月在五分埔派出所做筆錄叫警察去抓陳正奇，說我二次都是向陳正奇拿的，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用；又其涉犯本案施用第一級毒品海洛因係因本身患有慢性胰臟炎，發作時疼痛，為減輕痛楚，而施用海洛因，應有刑法第59條情堪憫恕之情況，請酌減刑度云云。然按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，亦須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」2 項要件，且供出來源與查獲間需有具體關聯性，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑。本件被告固於國公局刑警大隊警詢時供承其施用之第一級毒品海洛因均係向上游陳正奇購買，惟均係在警提示其電話通訊監察譯文之後始如此供述（見偵查卷二第11至14頁），且陳正奇係因施用、幫助施用第一級毒品及轉讓禁藥罪，經原審法院依序判處有期徒刑8 月、5 月（2 罪）、3 月，此有原審法院106 年度審訴字第1865號、107 年度訴字第69號刑事判決、新北地檢署106 年度偵字第19261 號起訴書及本院被告前案紀錄表等在卷可稽（見本院卷第98至153 頁），是本案事實欄一之（二）部分係因警方先前之電話通訊監察譯文而查獲毒品上手，並非因被告於107 年10月在五分埔派出所供述毒品來源，因而查獲陳正奇，就此犯行即無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定邀減刑之寬典。另就被告於106 年3 月23日（即事實欄一之㈠）為警查獲之內含海洛因成分之香煙，被告於警詢中已供稱：係不知真實姓名、年籍且無法聯絡之綽號「阿肥」之人所提供等語（見偵查卷㈠第4 頁至第5 頁），被告於本院復稱：「阿肥」是陳正奇的朋友（見本院卷第94頁），則事實欄一之㈠部分之毒品來源並非陳正奇。被告於本院請求向臺北市政府警察局信義分局函查其供出毒品來源情形或傳喚該分局五分埔派出所員警到庭說明，因事證已臻明確，核無必要。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告甫因施用毒品案，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定，已如前述，旋又施用毒品，是被告戒毒之意志力薄弱，於原審審理時，逃匿傳拘無著，經通緝緝獲歸案，依其犯罪動機、情節、手段等情均無可憫之處，要無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。至被告罹患慢性胰臟炎，發作時疼痛，乃應向醫療院所尋求治療，始屬正辦，非可執為施用毒品海洛因之正當理由。本件上訴為無理由，應予駁回。

五、沒收與否之理由

㈠、查被告於事實欄㈠為警所查扣之含有第一級毒品海洛因成分之香菸1 支（驗餘淨重0.4877公克）；併與被告於事實欄㈡為警所查扣之殘渣袋2 個，袋內沾有第一級毒品海洛因粉末殘渣（量微無法秤重），均為被告為警查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；上開毒品之包裝袋2 只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，併與事實欄㈡為警所查扣之注射針筒11支、塑膠藥鏟1 支，均係被告所有，供其施用毒品犯行所用之物，均依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

㈡、至被告於事實欄㈡為警所查扣得之白色粉末2 包（毛重0.7公克；毛重3.38公克）經送請臺灣檢驗公司鑑驗結果，均未檢出海洛因成分，此有臺灣檢驗公司濫用藥物檢驗報告2 份在卷可稽，核與被告本件犯行無涉，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。