臺灣高等法院107年度上訴字第3421號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3421號

上訴人

即被告

徐志銘

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴緝字第35號，中華民國107年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第9767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐志銘前於民國88年度間因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年11月16日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵字第2058號為不起訴處分確定。復於89年間又因施用毒品案件，經依同法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於90年10月4日保護管束期滿執行完畢，此次施用毒品，並經本院以90年度上易字第1795號判處有期徒刑8月確定。

二、詎猶不知悔改，竟分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，先於106年10月23日8時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00號之住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復於10分鐘後，於上開住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年10月23日14時50分許，為警在新北市○○區○○街000號前查獲，並先後扣得如附表所示第一級毒品海洛因共5包及其所有之注射針筒1支。經警採集其尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本院認定事實之證據及理由

(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第5、34頁、原審訴緝卷第86頁、本院卷第127頁），另被告經警採集之尿液檢體，送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司106年11月10日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可佐（見偵卷第15至16、41頁）。復有注射針筒1支扣案可資佐證。又查獲被告時先後扣得如附表所示之白色粉末、碎塊狀共5包，分別送請臺北榮民總醫院、法務部調查局濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀法檢驗結果確均有海洛因成分，有臺北榮民總醫院106年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年12月14日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書各1紙附卷可憑（見原審訴緝卷第101至103頁。此外，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份及搜索過程暨扣案物照片共8張在卷可稽（偵查卷第8至11、13頁正反面），足見被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

(二)毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查：被告既有如事實欄一所示之觀察、勒戒及毒品之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯本次施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。

(三)綜上，本件事證明確，被告之犯行均洵堪認定。

二、論罪海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法持有、施用之。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品與第二級毒品2罪。又被告施用前、後持有毒品之低度行為，均應分別為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯前述2罪，係犯意各別、行為互異，應分論併罰。

三、上訴駁回之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之戒毒處遇及法院判刑，仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高中肄業之智識程度、已婚、尚有1名未成年子女、年邁父親賴其扶養之家庭狀況及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、3月，並就施用第二級毒品部分所處有期徒刑部分諭知如易科罰金以1000元折算一日之折算標準，並說明扣案海洛因5包應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；扣案之注射針筒1支，係供施用海洛因之用，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

(二)被告上訴意旨略以：被告於警方查獲時主動繳交毒品，應符合刑法第62條自首規定，原審未依自首規定減輕其刑，量刑過重，有所未當，並請求給予得易科罰金之刑度云云。惟查：

1.按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

2.被告於106年10月23日因停車影響通行為警盤查，經警查證被告之身分為列管毒品人口，經被告同意，檢視其身上物品在隨身之背包內零錢包中發現海洛因2包，帶回板橋分局沙崙派出所偵查後，被告於所內主動將背包內香煙盒中海洛因3包及注射針筒1支交予查獲之警員，於盤查中被告並未提及有施用任何毒品，於製作筆錄時被告才表示施用海洛因及甲基安非他命，有新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所職務報告在卷可稽（見本院卷第114、132頁），由此可知，員警在目視可及處所當場發現吸食毒品之海洛因毒品，客觀上已掌握具體線索、事證，合理懷疑被告有施用第一級毒品之犯行，嗣進一步詢問被告並採尿送驗，被告遂自白犯行，惟在此之前，警方業已「發覺」其施用第一級毒品海洛因犯行，則被告承認施用第一級毒品之行為，僅能認屬自白，而非自首；另被告雖主動供承施用甲基安非他命之犯行；惟被告於原審審判期日並未到庭，且經傳喚拘提無著，於107年3月30日以107年新北院德刑涵科緝字第260號通緝書發布通緝，107年7月2日始為警緝獲，有原審上開通緝書及新北市政府警察局永和分局通緝案件移送書在卷可參（見原審審訴卷第97至98頁及他字卷第5至6頁），並經被告供承在卷（見本院卷第125頁），是被告逃匿而未接受裁判，顯與刑法第62條自首之規定不符，自無依自首之規定予以減輕其刑之適用，原判決未依自首規定減輕其刑，並無違誤。

3.又關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形。上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。綜上，被告上訴為無理由，應予以駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。